Pénalités de retard et caractère excessif : l'arrêt CAA Nancy du 2 juillet 2026

Dans un arrêt du 2 juillet 2026 (CAA Nancy, n°22NC02187, société Gherardi Construction c/ Groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace), la Cour administrative d'appel rappelle que le juge administratif ne modère des pénalités de retard d'un marché public que si le titulaire démontre leur caractère manifestement excessif, au moyen d'éléments précis et comparatifs. En l'espèce, des pénalités de 517 630,53 € — soit environ 5 % du montant du marché — pour un retard de 131 jours n'ont pas été jugées excessives.

Cette décision offre un éclairage précieux sur les conditions de modération des pénalités par le juge administratif et rappelle les exigences de démonstration pesant sur l'entreprise qui conteste le caractère excessif des pénalités. Elle s'inscrit dans la continuité de la jurisprudence récente et mérite une analyse approfondie pour tous les acteurs de la commande publique.

BON À SAVOIR : Cet arrêt intervient dans le contexte d'un marché de travaux hospitaliers d'un montant initial de 12 490 004,73 € HT, ce qui rend les montants de pénalités particulièrement significatifs pour l'équilibre financier de l'entreprise.

Les faits : un retard significatif sanctionné par des pénalités importantes

Le contexte du marché et l'origine du litige

La société Gherardi Construction était titulaire d'un marché public de travaux portant sur des ouvrages hospitaliers pour le Groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace. À l'issue de l'exécution du marché, le maître d'ouvrage a notifié, le 15 octobre 2018, le décompte général du marché, faisant apparaître un solde créditeur de 88 383,96 € TTC, mais mentionnant également des pénalités de retard pour un montant de 600 609,49 €.

EXEMPLE CHIFFRÉ : Le maître d'ouvrage avait initialement retenu 154 jours de retard, générant des pénalités de 600 609,49 €. Après expertise, ce nombre a été ramené à 131 jours, correspondant à des pénalités de 517 630,53 €.

La position de l'entreprise : une contestation multiforme

La société Gherardi a contesté ces pénalités devant le tribunal administratif de Strasbourg en invoquant plusieurs arguments :

1. Sur le principe même des pénalités : l'entreprise soutenait que les pénalités n'étaient pas fondées car la réception des travaux serait intervenue le 6 septembre 2017, avant la date d'échéance contractuelle du 29 septembre 2017, et non le 21 mars 2018 comme retenu par le maître d'ouvrage.
2. Sur la renonciation de l'acheteur : le titulaire affirmait que le maître d'ouvrage avait renoncé à appliquer les pénalités de retard.
3. Sur le nombre de jours de retard : même en admettant l'application de pénalités, l'entreprise contestait le décompte des jours de retard, estimant qu'ils ne pouvaient excéder 131 jours au lieu des 154 jours retenus.
4. Sur le caractère disproportionné : l'argument central portait sur le caractère manifestement excessif des pénalités au regard du manquement reproché, à savoir l'absence de pose d'un simple couvre-joint.
5. Sur la double imputation : l'entreprise soutenait que les pénalités avaient déjà été déduites sur les situations de paiement intermédiaires.

POINT DE VIGILANCE : La multiplicité des arguments soulevés par l'entreprise démontre l'importance d'une stratégie contentieuse globale lorsque des pénalités importantes sont en jeu. Toutefois, tous les arguments ne se valent pas au regard de la jurisprudence.

La décision du tribunal administratif de Strasbourg

Par un jugement du 22 juin 2022, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté la demande de la société Gherardi. Le tribunal a notamment :

• validé le nombre de jours de retard à 131 jours (et non 154 comme initialement retenu par le maître d'ouvrage) ;
• ramené le montant des pénalités à 517 630,53 € (au lieu de 600 609,49 €) ;
• rejeté les demandes de modération ou d'annulation des pénalités.

L'entreprise a donc fait appel de ce jugement devant la Cour administrative d'appel de Nancy, maintenant l'ensemble de ses arguments, notamment sur le caractère excessif des pénalités.

L'arrêt de la CAA de Nancy : un rappel des conditions strictes de modération

Le cadre juridique : le pouvoir de modération du juge

La Cour administrative d'appel rappelle le principe jurisprudentiel bien établi selon lequel le juge du contrat peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire.

Cette faculté de modération doit s'exercer au regard de deux critères principaux :

1. le montant du marché ou les recettes prévisionnelles ;
2. la gravité de l'inexécution constatée.

BON À SAVOIR : Ce pouvoir de modération constitue une exception au principe selon lequel le juge doit appliquer les clauses contractuelles telles que les parties les ont librement acceptées. La jurisprudence constante exige donc que le caractère excessif soit « manifeste ».

La charge de la preuve : une démonstration exigeante

La Cour rappelle avec fermeté que la charge de la démonstration du caractère manifestement excessif pèse sur le titulaire qui sollicite la modération. Celui-ci ne peut se contenter d'affirmer de manière générale que les pénalités sont disproportionnées par rapport au préjudice subi par le maître d'ouvrage.

Selon la jurisprudence constante (voir notamment CAA Toulouse, 25 juin 2024, n°23TL01823), le titulaire doit apporter au juge des éléments précis et circonstanciés, notamment :

• les pratiques observées pour des contrats similaires (comparaisons avec d'autres marchés publics de travaux de même nature et de montant équivalent) ;
• les caractéristiques particulières du contrat en litige (complexité technique, aléas spécifiques, etc.) ;
• des éléments permettant d'apprécier le préjudice réellement subi par le maître d'ouvrage en raison du retard.

CONSEIL AUX TITULAIRES : Face à des pénalités importantes, ne vous contentez pas d'une contestation de principe. Constituez un dossier comparatif solide en vous appuyant sur des données objectives issues de marchés similaires. Cette démarche nécessite souvent l'appui d'un avocat spécialisé en marché public et d'experts en économie de la construction.

L'insuffisance de l'argumentation de l'entreprise

Dans le cas d'espèce, la Cour constate que la société Gherardi s'est bornée à soutenir que le montant des pénalités était sans commune mesure avec le préjudice occasionné par le retard, sans fournir le moindre élément ayant trait aux pratiques observées pour des contrats similaires.

Cette argumentation purement théorique et abstraite ne peut suffire à établir le caractère manifestement excessif des pénalités. La Cour rejette donc cette demande de modération.

POINT DE VIGILANCE : L'argument selon lequel « le retard ne concernait que l'absence d'un couvre-joint » n'a pas non plus convaincu le juge. Le montant des pénalités ne s'apprécie pas au regard de la nature matérielle du désordre empêchant la réception, mais au regard du retard lui-même et de ses conséquences pour le maître d'ouvrage.

Le critère du ratio pénalités/montant du marché

La Cour administrative d'appel procède à une analyse complémentaire en calculant le ratio entre les pénalités et le montant total du marché. Elle constate que les pénalités de 517 630,53 € représentent environ 5 % du montant total du marché (12 490 004,73 € HT).

Au regard de la jurisprudence administrative et des pratiques contractuelles dans les marchés publics, ce ratio de 5 % ne présente pas un caractère excessif. La Cour en déduit que les pénalités sont proportionnées au montant du marché et au retard constaté de 131 jours.

EXEMPLE DE COMPARAISON : à l'inverse, un ratio très élevé conduit le juge à modérer les pénalités. Par un arrêt du 10 juillet 2026 (CAA Nantes, 4e ch., n° 25NT01861, commune de Rennes), une pénalité de retard représentant 42,1 % du montant du marché (1 874 620,38 € pour 421 jours de retard) a été jugée manifestement excessive — car excédant « le niveau usuellement pratiqué pour des contrats semblables » — et ramenée à 30 % du montant du marché (1 335 834,82 €). La cour rappelle en outre que le titulaire « ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice » : il doit produire des éléments de comparaison avec des marchés semblables (le plafond contractuel des pénalités étant fixé à 10 % par le CCAG Travaux).

Le rejet des autres arguments

La Cour confirme également le rejet des autres arguments soulevés par l'entreprise :

• Sur la renonciation : le Groupe hospitalier ne peut être regardé comme ayant renoncé aux pénalités d'un montant de 517 630,53 €.
• Sur le nombre de jours : la Cour valide le nombre de 131 jours retenu par l'expert judiciaire.
• Sur le solde du décompte : les pénalités doivent bien être inscrites au débit du titulaire dans le décompte général définitif.

Les enseignements pratiques de cet arrêt

Pour les entreprises titulaires : les réflexes à adopter

1. Anticiper la contestation dès le projet de décompte final

Les pénalités doivent être contestées dès le projet de décompte final, dans le délai de 30 jours prévu par l'article 12.4 du CCAG Travaux. Ne laissez pas passer ce délai crucial, car il conditionne la recevabilité ultérieure de vos réclamations.

2. Documenter systématiquement les causes du retard

Constituez un dossier probant démontrant :

• les fautes éventuelles du maître d'ouvrage (retard dans la délivrance des ordres de service, défaut de coordination, modifications en cours d'exécution) ;
• les sujétions techniques imprévues bouleversant l'économie du contrat ;
• les cas de force majeure ou circonstances exceptionnelles.

CONSEIL : Comme le rappelle la jurisprudence récente (CE, 15 juillet 2025, Nouvelle Laiterie de la Montagne, n°494073), les manquements de l'acheteur (comme l'absence de clause de révision des prix obligatoire) peuvent justifier une modération des pénalités. Identifiez et documentez ces manquements.

3. Préparer un dossier comparatif solide

Pour obtenir une modération des pénalités devant le juge, préparez :

• une étude comparative avec des marchés similaires (nature des travaux, montants, délais, pénalités appliquées) ;
• une analyse des pratiques du secteur en matière de taux de pénalités journalières ;
• un rapport d'expertise économique chiffrant le préjudice réel du maître d'ouvrage.

4. Évaluer le ratio pénalités/montant du marché

Si vos pénalités dépassent 5 % du montant du marché, vos chances de modération augmentent. Le plafond légal de 10 % fixé par le CCAG ne signifie pas qu'un ratio de 8 ou 9 % ne peut être jugé excessif dans certaines circonstances particulières.

Pour les acheteurs publics : sécuriser l'application des pénalités

1. Respecter scrupuleusement la procédure contradictoire

Avant d'appliquer des pénalités, respectez impérativement la procédure contradictoire prévue par le CCAG, sauf en matière de pénalités de retard dans les marchés de travaux (article 12.3.3 du CCAG Travaux 2021).

2. Documenter le préjudice subi

Même si les pénalités sont forfaitaires et ne nécessitent pas la preuve d'un préjudice, il est prudent de documenter :

• les conséquences du retard sur le fonctionnement du service public ;
• les surcoûts générés (prolongation de la maîtrise d'œuvre, gardiennage, etc.) ;
• les réclamations des usagers ou des tiers.

Cette documentation servira en cas de contestation devant le juge.

3. Insérer des clauses de pénalités adaptées

Les clauses de pénalités doivent être :

• proportionnées au montant du marché et à la nature des prestations ;
• précises dans leur mode de calcul (formule V × R / 3000 pour les travaux) ;
• plafonnées à 10 % maximum du montant du marché (CCAG 2021).

POINT DE VIGILANCE : Veillez à ne pas prévoir de taux de pénalités journaliers excessifs qui pourraient être jugés manifestement disproportionnés par le juge, surtout pour des marchés de faible montant.

4. Exercer votre pouvoir de modulation avec discernement

L'acheteur public dispose d'un pouvoir discrétionnaire : il n'est pas obligé d'appliquer les pénalités (sauf clause impérative du CCAP). Il peut également accorder des remises partielles sur les pénalités déjà appliquées.

Ce pouvoir doit s'exercer en tenant compte :

• de la bonne foi du titulaire et de ses efforts pour limiter le retard ;
• des circonstances extérieures ayant contribué au retard ;
• de l'intérêt du service public et de la préservation des relations contractuelles.

CONSEIL AUX ACHETEURS : Un usage mesuré et proportionné des pénalités favorise la qualité du dialogue contractuel et limite les contentieux. Privilégiez la négociation avant d'engager une procédure contentieuse.

Les évolutions jurisprudentielles récentes sur la modération des pénalités

L'arrêt « Nouvelle Laiterie de la Montagne » : la prise en compte des fautes de l'acheteur

L'arrêt CE, 15 juillet 2025, Nouvelle Laiterie de la Montagne, n°494073 a marqué une évolution importante de la jurisprudence en admettant qu'une faute de l'acheteur public ayant contribué à l'inexécution des obligations du titulaire peut justifier une modération des pénalités.

Dans cette affaire, le Conseil d'État a considéré que l'absence de clause de révision des prix dans le marché (alors qu'elle était obligatoire) et le refus de l'acheteur d'envisager toute modification pour faire face à la hausse des cours mondiaux constituaient des manquements atténuant la gravité de l'inexécution par le titulaire.

BON À SAVOIR : Cette jurisprudence ouvre une nouvelle voie de contestation pour les entreprises : démontrer que les manquements de l'acheteur (absence de clause obligatoire, retards dans l'exécution de ses propres obligations, défaut de coordination) ont contribué au retard et justifient une modération.

La proportionnalité au regard du préjudice réel

La jurisprudence récente confirme que le juge administratif peut prendre en compte le préjudice réellement subi par l'acheteur, même si les pénalités sont forfaitaires. Lorsque ce préjudice est manifestement nul ou dérisoire et que les pénalités sont très élevées, une modération peut être envisagée.

Toutefois, cette appréciation reste exceptionnelle et nécessite une démonstration rigoureuse de l'absence de préjudice pour le maître d'ouvrage.

Conclusion : une jurisprudence exigeante qui appelle à la rigueur

L'arrêt de la Cour administrative d'appel de Nancy du 2 juillet 2026 confirme la rigueur des conditions de modération des pénalités par le juge administratif. Trois enseignements majeurs se dégagent de cette décision :

1. La charge de la preuve est lourde : le titulaire qui conteste le caractère excessif des pénalités doit apporter des éléments précis, circonstanciés et comparatifs. Une simple affirmation de disproportion ne suffit pas.
2. Le ratio pénalités/montant du marché est un indicateur clé : un ratio de 5 % est considéré comme raisonnable et proportionné. Au-delà de 7-8 %, les chances de modération augmentent, mais nécessitent toujours une démonstration complémentaire.
3. La stratégie contentieuse doit être anticipée : la contestation des pénalités se prépare dès l'exécution du marché, en documentant les causes du retard, les fautes éventuelles du maître d'ouvrage et en constituant un dossier comparatif solide.

CONSEIL FINAL : Face à l'application de pénalités importantes dans un marché public, qu'il s'agisse de travaux, de fournitures ou de services, il est recommandé de solliciter l'accompagnement d'un avocat spécialisé en commande publique dès le stade du projet de décompte. Cette anticipation permet de sécuriser votre position et de maximiser vos chances de succès en cas de contentieux.

NOVLAW Avocats accompagne les entreprises et les acheteurs publics dans la gestion des litiges d'exécution des marchés publics, notamment pour la contestation ou la sécurisation des pénalités de retard.

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