Le contexte de crise énergétique auquel les pays de l’Union européenne sont actuellement confrontés n’est plus un fait nouveau à ce jour. Déjà amorcé en 2021 avec une augmentation progressive des prix du gaz et de l’électricité, le conflit russo-ukrainien est venu renforcer l’emballement sur les marchés concernés. En tant que bien de première nécessité, l’électricité constitue un enjeu majeur aussi bien pour le pouvoir d’achat des particuliers que pour le budget des collectivités.

En effet, les collectivités territoriales subissent depuis le début de cette période de crise, une hausse inouïe de leurs dépenses en matière énergétique, affectant lourdement leur budget de fonctionnement. Les opérateurs économiques sont également touchés, l’inflation leur impose de revoir leurs tarifs et cela se traduit par une nécessaire modification des conditions auxquelles ils ont contracté pour leurs prestations, et ce, notamment avec les autorités publiques.

Les pouvoirs publics ont donc tenté d’agir de deux manières différentes : la première, en soulageant directement leur dépense et en leur octroyant des fonds ; la seconde, en adaptant les modalités de passation et d’exécution des contrats de la commande publique.

Le Ministère de la transition énergétique est revenu sur les mesures mises en place afin de soutenir au mieux les communes durant cette période dans une réponse ministérielle du 22 septembre 2022 [1]. Plusieurs leviers seraient mis en œuvre afin de contrer l’inflation actuelle, pour laquelle l’augmentation des prix de l’énergie représenterait 60%.

Dans un premier temps, la ministre de la transition énergétique, Mme Agnès Pannier-Runacher, explique que les collectivités de moins de dix employés et qui réalisent moins de deux millions d’euros de recette sont éligibles au tarif réglementé de vente de l’électricité (TRVe). Ainsi, elles peuvent bénéficier du bouclier tarifaire, mesure mise en place fin 2021 au bénéfice des ménages et limitant la hausse de la facture d’électricité à 4% TTC.

Dans un second temps, il est prévu que toutes les collectivités, qu’elles soient ou non éligibles au TRVe, bénéficient de deux mesures prévues par le bouclier tarifaire :

• Une mesure d’ordre fiscalavec une baisse de la taxe intérieure sur la consommation finale d’électricité (TICFE) à son minimum depuis le 1^er février 2022. Ainsi, cette taxe passerait de 22.5€/MWh à 0.5€/MWh. La ministre estime à ce titre que cette mesure représenterait un gain de 400 millions d’euros au bénéfice des communes.

• Une mesure d’ordre réglementaire avec une augmentation du volume de l’ARENH (accès régulé à l’électricité nucléaire historique). Rappelons que le volume maximal d’ARENH pouvant être cédé par EDF à ses concurrents correspond normalement à 100TWh, pour un prix de 42€ le MWh. L’augmentation décidée par Agnès Pannier-Runacher porte ainsi le volume maximal d’ARENH à un total de 120 TWh pour un prix de 46,5€ du MWh. Selon la ministre, cela contingenterait l’augmentation de la facture d’électricité à 20% au lieu de 40% estimé.

Le gouvernement a fait voter, dans la loi de finances rectificative pour 2022, un filet de sécurité s’élevant à 568 millions d’euros, dont 430 millions d’euros seront mobilisés afin de soutenir le bloc communal. Dans le cadre de cette aide, les communes peuvent d’ores et déjà, et sont d’ailleurs invitées à demander un acompte.

L’article 14 de la loi pose les conditions nécessaires afin de pouvoir bénéficier de cette :

• Une épargne brute (différence entre recettes et dépenses de fonctionnement) à la fin 2021 représentant moins de 22% de leur recettes réelles de fonctionnement;
• Une épargne brute en 2022 qui doit subir une baisse de plus de 25%;
• Cette baisse d’épargne brute doit découler principalement de la hausse du point d’indice de la fonction publique au 1^er juillet 2022 et des effets de l’inflation sur les dépenses énergétiques et sur les achats de produits alimentaires.

Autre moyen de fournir des ressources : l’octroi de subventions.

L’Etat a mobilisé le mécanisme des dotations d’investissement. Ainsi, au titre de la dotation rénovation énergétique comprenant la dotation de soutien à l’investissement local (DSIL) et la dotation de soutien à l’investissement des départements (DSID), ce sont 942 millions d’euros qui ont été mobilisés en 2021. Le plan de relance a également permis d’engager 950 millions d’euros au bénéfice des communes.

Pour 2022, ces dotations constituent encore une aide considérable pour les collectivités avec un peu plus d’un milliard d’euros de dotation d’équipement des territoires ruraux (DETR) et 873 millions d’euros de DSIL.

C’est l’avis du Conseil d’Etat du 15 septembre 2022 qui nous apporte un éclairage sur les possibilités de moduler les contrats de la commande publique dans le contexte actuel.

L’apport principal de cet avis réside dans la possibilité qu’il ouvre pour les acheteurs publics et les autorités concédantes de recourir aux hypothèses de modifications des contrats prévues dans le Code de la commande publique (CCP) s’agissant des clauses financières et des clauses relatives à la durée de ces contrats. Dérogation au principe selon lequel le prix convenu ne peut être modifié, ces modifications demeurent toutefois encadrées.

L’avis du Conseil d’Etat permet trois types de modifications applicables aux clauses financières et aux clauses relatives à la durée des contrats :

Trois conditions cumulatives doivent nécessairement être remplies pour mettre en œuvre ce mécanisme :

• Les conséquences économiques de l’événement imprévisible doivent dépasser ce qui pouvait raisonnablement être prévu par les parties, aussi bien par l’acheteur (ou l’autorité concédante) que par l’opérateur, au moment de la conclusion du contrat ;
• Le montant de la modification doit être limité à ce qui est strictement nécessaire pour faire face aux circonstances imprévisibles ;
• Le montant de la modification ne peut excéder 50% de la valeur initiale du contrat.

Remarquons que selon cet avis, il n’est plus seulement question de se positionner du côté de l’acheteur afin d’évaluer l’imprévisibilité d’un événement (comme le préconisaient les dispositions du code), mais plutôt d’évaluer cette imprévisibilité aussi bien du point de vue de l’acheteur ou de l’autorité concédante, que du cocontractant.

Ce mécanisme donne la possibilité aux parties de procéder, si elles le souhaitent d’un commun accord, à la compensation de toute perte subie par le cocontractant de l’administration même si l’équilibre économique du contrat ne se dégrade pas de manière significative. Cette possibilité est néanmoins conditionnée au respect des seuils européens fixés à 10% du montant du contrat initial pour les marchés publics de fournitures et de services ainsi que pour les concessions, et à 15% pour les marchés publics de travaux.

Par ailleurs, il est tout à fait possible pour les parties de cumuler le mécanisme des modifications de faibles montants avec celui des modifications pour circonstances imprévisibles.

Ces modifications peuvent s’opérer sans limites de montant, mais elles ne doivent pas permettre aux parties de modifier l’objet du contrat, ni de faire évoluer l’équilibre économique du contrat en faveur du titulaire. En outre, attention, lorsque des circonstances imprévisibles justifient qu’une modification ait lieu, même si cette dernière n’est pas substantielle, c’est le mécanisme de modification des articles R.2194-5 et R.3135-5 qui trouve à s’appliquer, avec notamment le plafond 50%.

L’avis du 15 septembre 2022 revient aussi sur la fameuse théorie de l’imprévision qui trouve un écho particulier dans les circonstances actuelles. La mise en œuvre de cette théorie se matérialise par la conclusion d’une convention d’indemnisation qui vise à compenser les charges extracontractuelles subies par le cocontractant du fait de la survenance de l’événement imprévisible. Cette indemnité d’imprévision peut se combiner avec les hypothèses de modification du contrat lorsque ces dernières n’ont pas permis de résorber la totalité du préjudice subi par le cocontractant.

Compte tenu de la spécificité des contrats de concession, l’appréciation du bouleversement de l’équilibre économique du contrat doit prendre en compte la part non négligeable de risque de pertes que le cocontractant accepte nécessairement de courir.

Point important : si le Conseil d’Etat reconnaît qu’il est possible par une convention d’indemnisation ou par voie juridictionnelle, d’octroyer une indemnisation au titre de la théorie de l’imprévision, la Direction des affaires juridiques (DAJ) a semé le doute quant aux modalités de cette indemnisation.

La DAJ a effectivement précisé dans sa fiche technique, que le bouleversement de l’équilibre du contrat est à apprécier par période d’imprévision et non au regard de l’ensemble de la durée du contrat. Une indemnité d’imprévision pourrait donc être versée alors même que l’équilibre global du contrat n’est pas remis en cause. La portée de cette précision est néanmoins à nuancée, et i faudra donc attendre les premières décisions rendues en la matière pour comprendre comment les juges apprécieront le bouleversement de l’économie du contrat.

[1] Rep. Min., publiée au JO Sénat du 22/09/2022, p.4595 à la question écrite n°00280

→ Le bouclier tarifaire pour le gaz et l’électricité

→ Aide Gaz et électricité : Comment ça marche ?

→ Changer de fournisseur de gaz ou électricité pour bénéficier du bouclier tarifaire

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