Le traitement des offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées en marché public

Dans le cadre de l’attribution d’un marché public, l’acheteur public (pourvoir adjudicateur, entité adjudicatrice) ne pourra procéder à l’analyse d’une offre et à son classement (aux regards de critères de sélection des offres qu’il a définis dans les documents de la consultation des entreprises), qu’à la condition que l’offre en cause ne soit pas une offre irrégulière, une offre inacceptable ou une offre inappropriée.

Lorsqu’il constate une offre irrégulière, une offre inacceptable ou une offre inappropriée, que doit et peut faire l’acheteur public ?

La réponse à cette question va varier selon la procédure de publicité et de mise en concurrence par laquelle est passée le marché public.

Plus précisément, il est distingué deux cas :

  • Premier cas, dans lequel le marché public a été passé dans le cadre d’un appel d’offres ou dans le cadre d’une procédure adaptée sans négociation (MAPA) ;
  • Second cas, dans lequel le marché public est passé dans le cadre d’une autre procédure de passation que celles susvisées (procédure négociée, dialogue compétitif, MAPA avec négociation).

Marché public : Régularisation des offres irrégulières, inacceptables et inappropriées

Marché public : Régularisation des offres irrégulières, inacceptables et inappropriées

Régularisation des offres dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres ou en MAPA sans négociation

En principe, l’offre irrégulière, l’offre inacceptable ou encore l’offre inappropriée est éliminée (Article R. 2152-1 du Code de la commande publique).

Cependant, l’offre irrégulière peut être régulariser, à la demande de l’acheteur public, à la double condition que (1) l’offre ne soit pas une offre anormalement basse et (2) que l’offre soit régularisable (Article R. 2152-2 du Code de la commande publique ; CE, 26 avril 2019, Département des Bouches-du-Rhône, n°417072).

Par exemple, une offre qui présente une erreur purement matérielle est régularisable, comme l’indication d’un prix erroné (CE, 21 septembre 2011, Département des Hauts-de-Seine, n°349149).

Il en est de même lorsque l’offre parait « ambiguë ou incertaine », c’est le cas lorsque les prix proposés par un candidat sont précisés dans le DQE mais pas dans le BPU (CE, 25 mars 2013, Département de l’Hérault, n°364824).

Mais, il faut insister sur le fait que la régularisation des offres demeure une faculté offerte à l’acheteur public (CE, 26 septembre 2012, Communauté d’agglomération de Seine-Eure, n°359706 ; CE, 21 mars 2018, Société coopérative de peinture et d’aménagement, n°415929).

Précisément, le Conseil d’État a pu considérer, s’agissant d’un appel d’offres ouvert, que :

« si, dans les procédures d’appel d’offres, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse et que la régularisation n’a pas pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s’agit toutefois que d’une faculté, non d’une obligation » (CE, 21 mars 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n°415929).

L’acheteur n’est donc pas obligé de demander au candidat qui a présenté une offre irrégulière de la régulariser et il peut alors décider de la rejeter.

Dans le cas où l’acheteur public décide de demander une régularisation d’une offre irrégulière, il est obligé de le faire pour tous les candidats dont l’offre peut être régularisable. A défaut, il méconnait le principe d’égalité de traitement des candidats et le principe de transparence de la procédure.

Le délai prescrit pour régulariser les offres doit être raisonnable et le même pour tous les candidats concernés.

L’acheteur devra veiller à bien préciser dans la demande de régularisation, les éléments devant être modifiés afin de se conformer aux documents de la consultation ou à la législation en vigueur.

Attention, la régularisation ne peut pas avoir pour effet de modifier substantiellement l’offre du candidat en cause, ni être l’occasion pour celui-ci d’améliorer son offre sur des points non concernés par la demande de régularisation.

A cet égard, si pour être régulière, une offre doit être substantiellement modifiée, elle doit être considérée comme non régularisable.

De fait, la régularisation n’est possible que si l’offre est régularisable.

Par exemple, n’est pas régularisable une offre qui ne comprend pas un document essentiel comme le mémoire technique ou le bordereau des prix.

Régularisation des offres dans le cadre des autres procédures de passation des marchés publics

Dans les autres procédures, les offres inappropriées – c’est à dire les offres qui sont sans rapport avec le marché public en cause – sont éliminées.

En revanche, les offres irrégulières ou les offres inacceptables pourront devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas des offres anormalement basses (Article R. 2152-1 du Code de la commande publique).

Les modalités de régularisation des offres et les obligations dans ce cadre sont les mêmes que celles précisées ci-dessus. L’acheteur doit ainsi prendre soin de respecter les principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence.

De la même façon, la régularisation demeure une faculté.

Si à l’issue de la négociation ou du dialogue, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables doivent être éliminées.

N’hésitez pas à contacter Laurent Bidault, Avocat spécialisé en marché public, pour toute précision.