Bail professionnel ou bail commercial : quelles différences juridiques et quel contrat choisir ?

Le choix entre un bail professionnel et un bail commercial constitue une question essentielle lors de la prise à bail de locaux destinés à l'exercice d'une activité économique.

Bien que ces deux contrats permettent l'occupation de locaux professionnels, ils obéissent à des régimes juridiques radicalement différents. Durée du bail, résiliation, droit au renouvellement, indemnité d'éviction, cession du bail ou encore valeur patrimoniale du contrat : les conséquences pratiques sont considérables.

Pour de nombreux entrepreneurs, la qualification du bail conditionne directement la pérennité de leur activité et la valeur de leur entreprise.

Une erreur lors de la signature peut entraîner plusieurs années plus tard la perte d'un emplacement stratégique ou l'impossibilité de céder son activité dans de bonnes conditions.

Le bail commercial : un statut protecteur fondé sur la propriété commerciale

Le bail commercial est régi par les articles L.145-1 et suivants du Code de commerce.

Ce régime s'applique en principe aux commerçants, artisans et industriels qui exploitent un fonds de commerce ou un fonds artisanal dans les locaux loués.

L'objectif du législateur est de protéger la clientèle développée par le locataire.

Cette protection se matérialise par ce que la jurisprudence appelle la propriété commerciale.

Les conditions d'application du statut des baux commerciaux

Pour bénéficier du statut des baux commerciaux, plusieurs conditions doivent être réunies :

• l'existence d'un bail portant sur un immeuble ou un local ;
• l'exploitation effective d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal ;
• l'immatriculation du locataire au Registre national des entreprises ;
• l'exploitation régulière du fonds dans les locaux loués.

Lorsque ces conditions sont réunies, le statut des baux commerciaux s'applique de plein droit, quelle que soit la qualification retenue par les parties dans leur contrat.

La jurisprudence rappelle en effet de manière constante que les juges ne sont pas liés par la dénomination donnée à une convention et doivent rechercher sa véritable nature juridique au regard des conditions réelles d'exploitation. Ainsi, la Cour de cassation a jugé que la qualification retenue par les parties « ne lie nullement le juge », lequel doit apprécier concrètement les modalités d'occupation des locaux et les conditions d'exercice de l'activité (Cass. 3e civ., 5 avril 2018, n° 17-10.610).

De même, une convention intitulée « bail professionnel », « convention d'occupation précaire » ou « mise à disposition de locaux » peut être requalifiée en bail commercial lorsque le preneur exploite dans les lieux un fonds de commerce ou un fonds artisanal répondant aux conditions prévues par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce. La Cour de cassation veille ainsi à ce que l'application du statut des baux commerciaux dépende de la réalité de l'exploitation et non de la seule volonté exprimée par les parties dans l'acte (Cass. 3e civ., 14 septembre 2017, n° 16-23.590).

Cette analyse est particulièrement importante en matière de requalification des baux professionnels, dès lors que l'enjeu est considérable pour le locataire qui pourrait bénéficier, sous réserve de remplir les conditions légales, du droit au renouvellement du bail et, à défaut, d'une indemnité d'éviction.

Le droit au renouvellement : la principale protection du locataire

Le droit au renouvellement du bail commercial constitue l'un des principaux avantages du statut des baux commerciaux et participe directement à la protection de la valeur du fonds de commerce exploité par le locataire.

À l'expiration du bail, le bailleur ne peut refuser le renouvellement que dans les cas limitativement prévus par la loi. En l'absence de motif grave et légitime imputable au locataire ou de l'un des autres cas de refus sans indemnité prévus par le Code de commerce, le bailleur qui refuse le renouvellement est tenu de verser au preneur une indemnité d'évictiondestinée à réparer l'intégralité du préjudice causé par la perte du droit au bail.

Conformément à l'article L. 145-14 du Code de commerce, cette indemnité doit couvrir l'ensemble des conséquences dommageables résultant de l'éviction. Elle comprend généralement :

• la valeur du fonds de commerce déterminée selon les usages de la profession ;
• la valeur du droit au bail lorsque celle-ci est supérieure à la valeur du fonds ;
• les frais de déménagement ;
• les frais de réinstallation dans de nouveaux locaux ;
• les droits et frais liés à l'acquisition d'un fonds ou d'un droit au bail de remplacement ;
• les pertes d'exploitation subies pendant la période de transfert de l'activité ;
• les indemnités de licenciement et les charges sociales afférentes lorsque l'éviction entraîne la disparition de l'entreprise ou la suppression d'emplois ;
• plus généralement, tout préjudice directement causé par le refus de renouvellement.

L'évaluation de l'indemnité d'éviction constitue fréquemment l'objet de contentieux complexes nécessitant l'intervention d'experts spécialisés en évaluation de fonds de commerce. Pour certains établissements bénéficiant d'un emplacement stratégique, notamment dans les secteurs de l'hôtellerie-restauration, du commerce de bouche ou du commerce de centre-ville, l'indemnité d'éviction peut atteindre plusieurs centaines de milliers d'euros, voire dépasser le million d'euros lorsque la perte du fonds de commerce est particulièrement importante.

Cette protection économique explique que le droit au renouvellement soit traditionnellement considéré comme la pierre angulaire du statut des baux commerciaux.

Une durée minimale de neuf ans protectrice de l'exploitation commerciale

Le bail commercial est obligatoirement conclu pour une durée minimale de neuf ans, conformément à l'article L. 145-4 du Code de commerce. Cette durée légale vise à garantir au commerçant ou à l'artisan une stabilité suffisante pour développer sa clientèle, amortir ses investissements et assurer la pérennité de son activité.

Pendant l'exécution du bail, le locataire bénéficie, en principe, d'une faculté de résiliation anticipée à l'expiration de chaque période triennale. Il peut ainsi mettre fin au bail tous les trois ans en respectant les conditions de forme et de délai prévues par la loi. Cette faculté est communément à l'origine de l'expression « bail 3-6-9 ».

À l'inverse, le bailleur ne dispose pas d'un droit de résiliation triennale équivalent. Sauf cas limitativement prévus par les textes, il demeure tenu de laisser le locataire occuper les locaux jusqu'au terme du bail. Les possibilités de résiliation anticipée au bénéfice du bailleur sont principalement cantonnées aux hypothèses de manquement du locataire à ses obligations contractuelles (notamment par la mise en œuvre d'une clause résolutoire) ou à certains cas particuliers expressément prévus par le Code de commerce.

Cette asymétrie entre les droits respectifs du bailleur et du locataire quant à la résiliation du bail constitue l'une des caractéristiques essentielles du statut des baux commerciaux. Elle traduit la volonté du législateur de protéger le fonds de commerce exploité dans les lieux loués et de garantir au commerçant la stabilité nécessaire au développement de son activité économique.

Le bail professionnel : un régime plus souple mais moins protecteur

Le bail professionnel est régi par l'article 57 A de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986. Il est destiné aux professionnels qui exercent une activité non commerciale, non artisanale, non industrielle et non agricole, principalement dans le cadre d'une profession libérale.

Sont notamment susceptibles de conclure un bail professionnel :

• les avocats ;
• les médecins ;
• les chirurgiens-dentistes ;
• les architectes ;
• les experts-comptables ;
• les commissaires de justice ;
• les consultants ;
• les psychologues ;
• les professionnels de santé et professions paramédicales ;
• plus généralement, l'ensemble des professions libérales réglementées ou non réglementées.

Le régime juridique du bail professionnel repose sur une philosophie sensiblement différente de celle du bail commercial. Contrairement au commerçant, dont l'activité est étroitement liée à la clientèle attachée à un emplacement et à l'existence d'un fonds de commerce, le professionnel libéral exerce une activité essentiellement fondée sur ses compétences personnelles, sa réputation et la relation de confiance entretenue avec sa clientèle.

Partant de ce constat, le législateur a instauré un régime beaucoup plus souple et moins protecteur que celui des baux commerciaux. Le locataire professionnel ne bénéficie notamment ni du droit au renouvellement du bail, ni du versement d'une indemnité d'éviction en cas de refus de renouvellement par le bailleur. À l'expiration du contrat, chaque partie retrouve ainsi une plus grande liberté pour mettre fin à la relation locative.

Cette différence de traitement explique que le choix entre bail commercial et bail professionnel constitue un enjeu majeur lors de la prise à bail de locaux. Une erreur de qualification peut avoir des conséquences importantes sur les droits du locataire, la durée de l'occupation des locaux et les conditions de sortie du bail.

Une durée minimale de six ans sans droit au renouvellement

Le bail professionnel doit être conclu pour une durée minimale de six ans, conformément à l'article 57 A de la loi du 23 décembre 1986. Les parties peuvent naturellement convenir d'une durée supérieure si elles souhaitent sécuriser davantage leur relation contractuelle, mais elles ne peuvent prévoir une durée inférieure à ce minimum légal.

Pendant l'exécution du contrat, le locataire bénéficie d'une certaine souplesse puisqu'il peut résilier le bail à tout moment, sous réserve de respecter un préavis de six mois. Cette faculté lui permet d'adapter plus facilement ses locaux à l'évolution de son activité professionnelle.

La différence fondamentale avec le bail commercial réside toutefois dans l'absence de droit au renouvellement. À l'arrivée du terme, le bailleur n'est pas tenu de renouveler le contrat et peut librement reprendre possession de son bien, sous réserve de respecter les règles de congé applicables. Le locataire ne dispose d'aucun droit au maintien dans les lieux comparable à celui reconnu au commerçant.

Corrélativement, le bailleur qui refuse de poursuivre la relation contractuelle n'a pas à justifier d'un motif particulier et n'est redevable d'aucune indemnité d'éviction. Le professionnel libéral ne bénéficie donc d'aucune compensation financière pour la perte de ses locaux, même lorsque son activité y est exercée depuis de nombreuses années.

Cette absence de droit au renouvellement constitue l'une des principales différences entre le bail professionnel et le bail commercial. Elle traduit la volonté du législateur d'offrir un cadre contractuel plus souple, tout en considérant que l'activité libérale demeure moins dépendante de l'emplacement des locaux que l'exploitation d'un fonds de commerce.

Une faculté de résiliation permanente au profit du locataire

Le bail professionnel offre au locataire une flexibilité particulièrement appréciée des professions libérales. En application de l'article 57 A de la loi du 23 décembre 1986, le preneur peut mettre fin au bail à tout moment, sans avoir à justifier sa décision, sous réserve de respecter un préavis de six mois.

Cette faculté de résiliation unilatérale permet au professionnel d'adapter rapidement ses locaux à l'évolution de son activité, qu'il s'agisse d'un développement nécessitant des surfaces plus importantes, d'un rapprochement géographique avec sa clientèle ou encore d'une réorganisation de son exercice professionnel.

À l'inverse, le bailleur ne peut mettre fin au bail avant son terme que dans les conditions prévues par le contrat ou en cas de manquement du locataire à ses obligations. Le régime du bail professionnel cherche ainsi à concilier la stabilité du bail avec les besoins de mobilité propres aux professions libérales.

L'absence de propriété commerciale

La différence la plus significative entre le bail professionnel et le bail commercial réside dans l'absence de « propriété commerciale ».

Contrairement au commerçant, le titulaire d'un bail professionnel ne bénéficie d'aucun droit au renouvellement de son contrat à l'expiration du bail. Le propriétaire demeure libre de refuser la poursuite de la location sans avoir à justifier sa décision.

En cas de départ forcé des lieux, le locataire ne peut prétendre à aucune indemnité d'éviction destinée à compenser la perte de son emplacement ou les conséquences économiques de son déménagement. Il ne bénéficie pas davantage d'un droit au maintien dans les lieux comparable à celui reconnu au titulaire d'un bail commercial.

Cette absence de propriété commerciale a également des conséquences patrimoniales importantes. Alors qu'un commerçant peut valoriser son droit au bail ou son fonds de commerce lors d'une cession, le professionnel libéral ne dispose généralement pas d'un actif locatif présentant une valeur économique équivalente. L'emplacement constitue souvent un élément essentiel de la valorisation d'un fonds de commerce, tandis que l'activité libérale demeure principalement attachée à la personne du professionnel, à son savoir-faire et à sa clientèle.

C'est la raison pour laquelle un bail commercial présente généralement une valeur économique et patrimoniale nettement supérieure à celle d'un bail professionnel, notamment dans les secteurs où l'emplacement joue un rôle déterminant dans l'attractivité de l'activité.

Une profession libérale peut-elle signer un bail commercial ?

Oui.

Aucun texte n'interdit à un professionnel libéral de conclure volontairement un bail commercial avec son bailleur.

La jurisprudence admet depuis longtemps cette possibilité.

Les parties peuvent ainsi soumettre conventionnellement leur relation au statut des baux commerciaux.

Cette pratique est fréquente lorsque :

• le professionnel souhaite sécuriser durablement son implantation ;
• l'emplacement présente un intérêt stratégique particulier ;
• des investissements importants doivent être réalisés dans les locaux.

Dans cette hypothèse, le professionnel bénéficie du droit au renouvellement et de l'indemnité d'éviction comme un commerçant.

Peut-on requalifier un bail professionnel en bail commercial ?

Oui. La qualification retenue par les parties dans le contrat n'est pas, à elle seule, déterminante. Les juridictions apprécient la nature réelle de la relation locative au regard des conditions d'application du statut des baux commerciaux.

Ainsi, un contrat intitulé « bail professionnel » peut être requalifié en bail commercial lorsque les conditions prévues par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce sont en réalité réunies. Les juges s'attachent alors à la nature effective de l'activité exercée dans les locaux et non à la seule dénomination choisie par les parties.

La Cour de cassation rappelle régulièrement que l'application du statut des baux commerciaux dépend des conditions réelles d'exploitation du fonds et non de la qualification contractuelle retenue par les parties. En présence d'une activité commerciale effectivement exercée dans les locaux, le statut des baux commerciaux peut ainsi s'appliquer de plein droit, même si le contrat a été signé sous l'intitulé de « bail professionnel ».

La requalification est notamment envisageable lorsque le locataire exploite dans les lieux un fonds de commerce, dispose d'une clientèle propre, exerce une activité commerciale de manière habituelle et remplit les conditions légales d'application du statut.

Cette problématique est particulièrement fréquente dans les situations où la frontière entre activité libérale et activité commerciale est parfois difficile à identifier, notamment pour :

• les agences immobilières ;

• les cabinets de conseil exploités sous forme de société commerciale ;

• les centres médicaux ou paramédicaux organisés sous forme sociétaire ;

• certaines activités de formation ;

• les activités mixtes associant prestations intellectuelles et exploitation commerciale.

Lorsque la requalification est admise, le locataire peut revendiquer l'ensemble des protections attachées au statut des baux commerciaux, notamment :

• le droit au renouvellement du bail ;

• le bénéfice d'une indemnité d'éviction en cas de refus de renouvellement ;

• la propriété commerciale ;

• les règles protectrices relatives à la résiliation du bail ;

• les mécanismes de plafonnement du loyer renouvelé.

Il convient toutefois d'être vigilant quant au délai pour agir. Dans un arrêt remarqué du 23 novembre 2011, la Cour de cassation a jugé que l'action tendant à faire reconnaître l'existence d'un bail commercial est soumise à la prescription biennale prévue par l'article L. 145-60 du Code de commerce (Cass. 3e civ., 23 nov. 2011, n° 10-24.163). Le locataire qui estime bénéficier du statut des baux commerciaux ne doit donc pas attendre l'expiration du bail pour faire valoir ses droits.

La qualification du bail revêt ainsi une importance considérable. Une requalification peut faire naître, plusieurs années après la signature du contrat, un droit au renouvellement et une indemnité d'éviction parfois très importante. Pour le bailleur comme pour le locataire, une analyse juridique préalable de l'activité exercée dans les locaux est donc essentielle afin d'éviter tout contentieux ultérieur.

Le bail commercial constitue souvent un actif de l'entreprise

Pour un commerçant, un restaurateur ou un hôtelier, le bail commercial ne constitue pas seulement un contrat de location.

Il représente souvent l'un des principaux actifs de l'entreprise.

La possibilité de conserver les locaux grâce au droit au renouvellement participe directement à la valeur du fonds de commerce.

Lors d'une cession de fonds de commerce, la qualité du bail, le montant du loyer, la durée restante et les conditions de renouvellement influencent fortement le prix de vente.

C'est la raison pour laquelle l'analyse du bail constitue une étape essentielle de toute acquisition de commerce.

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Le cabinet intervient également dans les situations de requalification en bail commercial de baux professionnels ou de baux dérogatoires. Cette problématique est particulièrement fréquente lorsque l'activité exercée dans les locaux présente un caractère commercial alors que les parties ont conclu un bail professionnel. Les enjeux peuvent être considérables puisqu'une requalification est susceptible d'ouvrir droit au statut protecteur des baux commerciaux, notamment au droit au renouvellement du bail et à l'indemnité d'éviction.

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FAQ : Bail professionnel et bail commercial

Un avocat peut-il bénéficier d'un bail commercial ?

Oui. Bien que l'avocat exerce une profession libérale, rien n'interdit aux parties de conclure volontairement un bail commercial. Cette solution est parfois retenue lorsque le cabinet souhaite sécuriser durablement son implantation.

Le bailleur peut-il refuser de renouveler un bail professionnel ?

Oui. À l'expiration du bail professionnel, le bailleur peut librement refuser le renouvellement sans avoir à verser une indemnité au locataire.

Le bailleur peut-il refuser de renouveler un bail commercial ?

Oui, mais ce refus entraîne en principe le versement d'une indemnité d'éviction, sauf existence d'un motif grave et légitime ou d'une exception légale.

Une agence immobilière relève-t-elle du bail commercial ?

Oui. L'activité d'agent immobilier constitue une activité commerciale relevant du statut des baux commerciaux.

Quel bail est le plus protecteur pour le locataire ?

Le bail commercial est incontestablement le plus protecteur grâce au droit au renouvellement, à l'indemnité d'éviction et au statut impératif prévu par le Code de commerce.

Peut-on transformer un bail professionnel en bail commercial ?

Oui. Les parties peuvent conclure un avenant soumettant volontairement le contrat au statut des baux commerciaux, sous réserve que les conditions légales soient réunies et que leur volonté soit clairement exprimée.

Quelle est la différence entre un bail 3-6-9 et un bail professionnel ?

Le bail 3-6-9 est un bail commercial conclu pour une durée minimale de neuf ans et bénéficiant du droit au renouvellement. Le bail professionnel est conclu pour six ans minimum et ne confère aucun droit au renouvellement.

Peut-on céder un bail professionnel ?

Oui, mais les modalités de cession dépendent largement des stipulations contractuelles. À l'inverse, le droit de céder un bail commercial avec le fonds de commerce bénéficie d'une protection légale importante.