Le Bureau of Industry and Security américain (BIS) est l’autorité qui supervise le contrôle des exportations, là où l’Office of Foreign Assets Control (OFAC) se concentre principalement sur les sanctions financières. Comme l’OFAC, le BIS publie aussi une liste d’exclusion, appelée « Entity List ». Elle interdit aux exportateurs qui y figurent d’accéder à des produits ou technologies américains. Actuellement, seules les entreprises mentionnées dans cette liste sont concernées par ces exclusions, et non leurs filiales. Et pourtant, certaines déclarations laissent entendre que cette situation pourrait changer prochainement.

Il semblerait en effet que le BIS se prépare à adopter une « règle des 50% » similaire à celle de l’OFAC. Cette rumeur, soulevée par plusieurs analyses récentes de la société de renseignement Kharon, mérite une attention particulière tant les implications seraient considérables pour les entreprises non-américaines.

Selon les analyses de Kharon publiées en juin 2025, le BIS étudie sérieusement l’adoption d’une règle qui s’inspirerait de la règle des 50% déjà appliquée par l’OFAC en matière de sanctions. Le principe envisagé est d’une simplicité redoutable : toute entreprise non-américaine détenue à 50% ou plus par une entité inscrite sur l’Entity List du BIS serait automatiquement soumise aux mêmes restrictions de contrôle d’exportation que sa société mère.

Cette extension automatique marquerait un tournant majeur dans la philosophie des contrôles d’exportation américains, passant d’une logique de contrôle direct à une logique de contrôle par association capitalistique. Comme le souligne Kharon dans son analyse, « une nouvelle échelle d’exposition : du jour au lendemain, la population des parties contrôlées pourrait passer de 3 396 parties actuellement sur l’Entity List à des milliers de filiales supplémentaires ».

L’Entity List, établie en vertu de l’Export Administration Regulations (EAR) codifiée au 15 CFR Part 774, constitue l’un des principaux outils de contrôle d’exportation du BIS. Cette liste, régulièrement mise à jour et publiée dans le Federal Register, recense les entreprises, organisations et individus soumis à des restrictions particulières en matière d’exportation de technologies et de biens américains.

Actuellement, l’inscription d’une entité sur l’Entity List n’entraîne pas automatiquement l’application des mêmes restrictions à ses filiales. Comme le précise la FAQ officielle du BIS, « les obligations de licence et autres imposées à une entité listée en vertu de son inscription ne s’appliquent pas per se à ses filiales, sociétés mères, ou sociétés sœurs ». Cette limitation permet aux entités listées de contourner partiellement les restrictions en opérant à travers des filiales non explicitement visées.

Cette faille dans le système actuel est précisément ce que viserait à combler une éventuelle règle des 50%. Selon l’analyse de Kharon, « aujourd’hui, l’Entity List du BIS impose des exigences de licence aux entités listées – mais pas à leurs affiliées non listées, indépendamment de la propriété ».

La règle des 50% de l’OFAC, codifiée dans les différents programmes de sanctions américains, établit qu’une entité détenue à 50% ou plus par une ou plusieurs personnes sanctionnées est automatiquement considérée comme sanctionnée. Cette règle, adoptée progressivement depuis les années 2000 et formalisée dans la plupart des programmes de sanctions, a considérablement étendu la portée des mesures restrictives américaines.

L’efficacité de cette approche en matière de sanctions incite désormais le BIS à envisager son adaptation aux contrôles d’exportation. Selon les déclarations publiques de responsables du BIS rapportées par Kharon, cette transposition permettrait de fermer les « échappatoires » actuellement exploitées par les entités listées.

Un aspect fondamental des contrôles d’exportation américains réside dans leur capacité à s’appliquer extraterritorialement. Les règles du BIS peuvent s’étendre au-delà des frontières américaines dans certaines circonstances spécifiques, notamment aux produits fabriqués à l’étranger qui incorporent du contenu ou des technologies américaines contrôlées. Cette réalité juridique signifie qu’une entreprise européenne ou asiatique peut se retrouver soumise aux contrôles d’exportation américains uniquement parce qu’elle utilise des composants américains dans ses produits. Dans le contexte d’une éventuelle règle des 50%, cette dimension extraterritoriale prendrait une ampleur considérable, créant une double contrainte – propriété et contenu technologique – qui démultiplierait les risques de conformité pour les filiales d’entités listées.

L’analyse de Kharon révèle l’ampleur potentielle de cette mesure : « une règle des 50% du BIS attirerait des milliers de filiales cachées dans les contrôles d’exportation ». Cette estimation reflète la complexité des structures d’entreprises modernes, où les groupes multinationaux opèrent à travers des réseaux sophistiqués de filiales, coentreprises et participations croisées réparties dans près de 100 juridictions.

Le cas ZTE illustre l’ampleur des sanctions que peuvent encourir les entreprises. En 2017, ce géant chinois des télécommunications a été sanctionné à hauteur de plus d’un milliard de dollars pour avoir incorporé et réexporté des technologies américaines vers l’Iran et la Corée du Nord, en violation des sanctions américaines. Au-delà de l’aspect financier, cette affaire a démontré la capacité des autorités américaines à paralyser complètement les opérations d’une entreprise en lui coupant l’accès aux technologies américaines. ZTE a dû suspendre ses activités pendant plusieurs mois avant de négocier un accord de règlement incluant des mesures de surveillance renforcées. Avec une règle des 50%, toutes les filiales de ZTE détenues majoritairement auraient été automatiquement soumises aux mêmes restrictions, démultipliant l’impact des sanctions.

L’application pratique d’une règle des 50% soulèverait des questions complexes relatives à la détermination de la propriété effective. Le seuil de 50% peut paraître simple en théorie, mais son application concrète nécessiterait une analyse approfondie des structures de propriété, qui peuvent être particulièrement complexes dans le contexte des groupes multinationaux modernes. Cette complexité est amplifiée par l’existence de structures sophistiquées impliquant des holdings, des trusts, et des mécanismes de contrôle qui ne passent pas nécessairement par la propriété capitalistique traditionnelle. Le caractère automatique d’une éventuelle règle des 50% créerait également des risques significatifs de violations involontaires, particulièrement problématiques compte tenu de la sévérité des sanctions applicables.

Face à la possibilité d’adoption d’une règle des 50%, les entreprises non-américaines devraient immédiatement entreprendre une évaluation complète de leur exposition potentielle. Cette évaluation doit commencer par une cartographie exhaustive de leur propre structure de propriété, en identifiant tous les actionnaires directs et indirects, et en remontant la chaîne de contrôle jusqu’aux bénéficiaires effectifs ultimes.

Comme le recommande l’analyse de Kharon, « les entreprises américaines et multinationales avec des produits soumis aux EAR devraient se préparer à cette possibilité » en développant des scénarios d’impact pour différentes évolutions possibles de la règle et de l’environnement réglementaire.

Le développement d’un programme de conformité robuste et adapté aux exigences d’une éventuelle règle des 50% constitue une priorité absolue. Ce programme doit inclure des procédures de screening sophistiquées qui vont bien au-delà des vérifications traditionnelles contre les listes de sanctions, capables d’analyser les structures de propriété complexes et de détecter les changements pertinents en temps réel.

La surveillance continue des développements réglementaires devient cruciale dans ce contexte d’incertitude. Les entreprises doivent mettre en place des mécanismes de veille réglementaire pour suivre l’évolution des discussions au sein du BIS, les déclarations publiques des responsables, et les publications dans le Federal Register.

La complexité croissante des réglementations américaines et leur application extraterritoriale nécessitent une expertise juridique spécialisée. NOVLAW vous accompagne dans l’évaluation de votre exposition aux contrôles d’exportation, la mise en place de programmes de conformité adaptés et la gestion des relations avec les autorités américaines.

Notre équipe de spécialistes en droit des sanctions internationales et contrôles d’exportation possède une expertise approfondie des réglementations américaines et de leur évolution. Nous vous aidons à transformer ces contraintes réglementaires en avantages concurrentiel grâce à une approche proactive et stratégique.