Par Baptiste Robelin, avocat spécialisé en cession de fonds de commerce et droit des affaires.

La cession de fonds de commerce désigne le fait de vendre l’ensemble des éléments corporels et incorporels d’une entreprise. Parmi les éléments corporels, on trouve le mobilier ou le matériel et, parmi les éléments incorporels, figurent la clientèle et l’enseigne. Le fonds de commerce électronique dispose, aussi, d’un fonds de commerce immatériel. C’est le cas des brevets, droits d’auteur ou permis et autorisations provenant d’une autorité administrative. En somme, ces éléments sont ceux qui permettent à l’entreprise de subsister et de créer du profit.

Le fonds de commerce électronique revêt les mêmes caractères qu’un fonds de commerce traditionnel. On y trouve les marchandises, le mobilier, la clientèle et l’enseigne. Mais, à la différence du fonds de commerce traditionnel, il n’est pas limité géographiquement, alors qu’un fonds de commerce traditionnel est limité par différents établissements physiques.

La clientèle est ce qui caractérise le fonds de commerce. Celle-ci affirme que l’entreprise effectue des ventes. La clientèle fidélisée et stable d’un site de e-commerce est plus difficile à établir que pour un commerce classique. C’est là qu’entrent en jeu les critères comme la qualité du service, le rapport qualité prix ou encore la notoriété du site internet.

En plus de contenir les éléments énoncés précédemment, le fonds de commerce électronique dispose d’éléments qui le distinguent du fonds de commerce classique. Le premier est le nom de domaine qui est l’identifiant du domaine internet, l’identité commerciale du site. C’est à travers lui que l’on connait le site et grâce à lui qu’on peut l’atteindre. Par mail par exemple. Aussi, la personne qui cède le fonds de commerce (le cédant) doit être le titulaire du nom de domaine cédé. Ce dernier doit remettre les adresses électroniques liées, et les possibles extensions du nom de domaine. Enfin, la cession du nom de domaine ne doit pas porter atteinte aux droits de propriété intellectuelle d’une tierce personne. C’est pourquoi la mise en place d’une clause de garantie de jouissance paisible permet à l’acheteur de s’armer en cas d’action intentée par un tiers possédant des droits concurrent.

Le deuxième élément constitutif du fonds de commerce électronique est le contrat d’hébergement. En principe, il n’est pas transmis, sauf si une clause prévoit le contraire. Dans ce cas, la transmission du contrat d’hébergement se fait avec l’accord écrit de l’hébergeur. En pratique, le cessionnaire souscrit un contrat auprès de l’hébergeur.

Les derniers éléments caractéristiques du fonds de commerce électronique sont ceux qui permettent la visibilité du site internet et d’attirer la clientèle. Les manières de les transmettre sont diverses. Il peut s’agir de mots de passe et d’identifiants pour les réseaux sociaux ou des comptes dans des services d’analyse d’audience, comme Google Analytics.

Dans le secteur des e-commerces, l’ensemble des clients est rattaché à un fichier clients. C’est un actif incorporel dont la valeur marchande équivaut à l’ensemble des clients qu’il contient. Au moment de la cession d’un fichier client, le cédant doit avoir le consentement des clients. Pour cela, il doit les informer sur le transfert de leurs données, sinon il s’expose à une peine de cinq ans de prison et de 300 000 € d’amende, selon les dispositions de l’article L.226-18 du Code pénal. Il doit, aussi, leur faire savoir qu’ils peuvent retirer leur consentement à tout moment. Enfin, le cédant doit limiter l’usage des données aux finalités mentionnées lors de leur collecte et doit permettre aux clients d’accéder aux informations.

Puisqu’il contient des informations personnelles, ce fichier clients doit répondre aux exigences posées par la Loi informatique et Liberté du 6 janvier 1978, modifiée par la loi du 20 juin 2018. Comme le fait qu’il doit être déclaré auprès de la CNIL par le cédant (article 22 de la loi informatique et Liberté du 6 janvier 1978). Dans le cas contraire, la vente du fichier clients est annulée (Cass. Com., 25 juin 2013, n°12-17.037).

En plus du fichier clients, le fichier-prospects peut aussi être cédé. Selon les dispositions de l’article L.34-5 du Code des postes et communications électroniques.

La cession du fonds de commerce permet à l’acquéreur de ne pas craindre une action du cédant souhaitant récupérer sa clientèle, s’il ouvre un nouveau site. Sinon, nous sommes face à un cas de concurrence déloyale. Afin de se prémunir contre ce genre d’actions, l’acte de cession peut contenir des clauses de non-concurrence, qui n’empêchent pas le cédant d’exercer une activité concurrente à l’avenir.

Les contrats ne sont pas des actes transmissibles, en principe. Toutefois, certains contrats sont inclus dans le contrat de cession, sinon il perd toute utilité. Comme le contrat d’hébergement ou les contrats de référencement du site. Nous avons, aussi, la cession des réseaux sociaux et les accords avec des prestataires.

Le référencement d’un site internet de e-commerce correspond à sa place dans les résultats des différents moteurs de recherche. C’est un caractère déterminant de sa valeur, car s’il apparait dans les premiers résultats, il est plus susceptible d’être visité. Alors, un audit préalable quant au niveau de référencement du site est primordial lorsqu’on souhaite l’acquérir.

Attention aux pratiques visant à augmenter le référencement, de manière artificielle. Les achats de clics en font partie. Afin de s’assurer de la véracité des documents fournis par le vendeur, il est nécessaire de se procurer les bilans et comptes de résultat. Ainsi qu’une attestation de chiffre d’affaires datant de la clôture du dernier exercice comptable. Enfin, il est judicieux de vérifier l’identité de l’expert-comptable à l’origine des documents.

De nombreuses œuvres de l’esprit composent le site internet, comme les photographies, les graphismes et sa mise en forme. Leur transmission est régie par les dispositions des articles L.131-3 et L.131-4 du Code de la propriété intellectuelle.

Toutes ses œuvres sont protégées par des droits de propriété intellectuelle dont le cédant en est le titulaire. Pour en être certain, on se réfère aux contrats d’entreprise conclus avec chacun des prestataires et on s’assure que les prestations réalisées contiennent bien le transfert de l’ensemble des droits de propriété intellectuelle. Si le doute persiste, il est toujours possible de faire appel aux prestataires, afin de leur faire signer un acte affirmant le transfert des droits pour le nouveau propriétaire.

Lors de l’acquisition du fonds de commerce, il serait sage pour l’acquéreur d’inclure une clause de garantie de jouissance paisible, s’agissant du nom de domaine. Ainsi, il évite tous risques de condamnation au bénéfice d’une personne tierce, qui serait le réel propriétaire du nom de domaine. En effet, il est possible que le cédant souhaite protéger le nom de domaine du site en l’enregistrant à titre de marque, afin de profiter d’une protection renforcée (article L712-1 du Code de la propriété intellectuelle). Cette clause permet de justifier la bonne foi de l’acquéreur, en cas d’action en contrefaçon dirigée à son encontre.

Après la cession d’un fonds de commerce, les parties ont quinze jours pour la publier au BODACC, afin d’avertir les créanciers. Il faut aussi informer les clients, directement sur le site internet.

Selon les dispositions de l’article 720 du Code général des impôts, les dispositions de la cession de fonds de commerce s’étendent à toutes les conventions à titre onéreux. Cela permet à une personne d’être à un poste occupé par le précédent titulaire.

L’acte de vente du fonds de commerce doit être enregistré par l’acheteur, auprès du bureau de l’enregistrement du service des impôts du lieu de situation du fonds. Cela permet de déterminer le montant des droits d’enregistrement à payer, au moment de la présentation de l’acte de formalité.

Enfin, l’acquéreur, d’un site ou d’un fonds de commerce classique, doit s’acquitter des droits d’enregistrement.