Le principe de liberté d’accès à la commande publique est l’une des pierres angulaires du droit des contrats publics.

Il garantit que, par principe, toute entreprise peut se porter candidate à l’attribution d’un marché ou d’un contrat de concession.

Toutefois, cette liberté n’est pas absolue.

En effet, elle est mise en balance avec une autre exigence fondamentale : la nécessité pour l’acheteur d’assurer une égale concurrence entre les candidats. C’est dans ce contexte que le Code de la commande publique offre la possibilité à l’acheteur d’exclure un opérateur économique qui, par les informations qu’il détient, pourrait fausser le jeu de la concurrence.

Cet article fait écho à l’article publié par Laurent Bidault dans la revue Contrats Publics n°257 du mois d’octobre 2024.

Le Code de la commande publique établit plusieurs cas où un acheteur public peut décider d’écarter un candidat de la procédure de passation d’un marché public ou d’un contrat de concession

Contrairement aux exclusions de plein droit (liées par exemple à une condamnation pénale), les cas liés à l’obtention d’informations privilégiées relèvent de la catégorie des exclusions facultatives qui sont laissées à l’appréciation de l’acheteur.

Ces situations sont principalement encadrées par l’article L. 2141-8 du Code de la commande publique.

Il faut qu’il démontre de surcroit l’acte déloyal du candidat qui en a bénéficié. Le premier cas de figure vise un comportement actif et déloyal de la part d’un candidat. L’article L. 2141-8, 1° permet à l’acheteur d’exclure une personne qui a « entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu ».

Qu’est-ce qu’une information confidentielle ?

Il faut d’abord définir ce qu’est une « information confidentielle ».

Le Code de la commande publique, en son article L. 2132-1, précise que l’acheteur ne peut communiquer les informations dont la divulgation violerait le secret des affaires ou nuirait à une concurrence loyale. Une information est donc considérée comme confidentielle si sa révélation porte atteinte à l’un de ces deux piliers. Cela inclut classiquement les détails financiers d’une offre, les caractéristiques techniques spécifiques proposées par un opérateur économique concurrent, ou encore les éléments de réponse fournis par un soumissionnaire lors d’une phase de négociation.

Le secret des affaires, quant à lui, est plus large et protège notamment les procédés de fabrication, les informations financières et économiques, ainsi que les stratégies commerciales.

Pour être protégée à ce titre, une information doit répondre à trois critères cumulatifs définis par le Code de commerce :

• Elle ne doit pas être généralement connue ou facilement accessible pour les professionnels du secteur.
• Elle doit posséder une valeur commerciale, réelle ou potentielle, précisément parce qu’elle est secrète.
• Son détenteur légitime doit avoir mis en place des mesures de protection raisonnables pour en préserver le caractère secret.

Il incombe à l’acheteur d’évaluer ce caractère confidentiel, en s’aidant par exemple des tableaux de la Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA), qui listent les documents communicables ou non dans le cadre d’un marché public.

La nécessité de prouver une démarche active et intentionnelle

L’élément le plus délicat à établir pour l’acheteur est l’intentionnalité de la démarche du candidat.

Le texte utilise le verbe « entreprendre », ce qui implique une action délibérée de la part du candidat pour obtenir l’information.

Cette interprétation a été mise en lumière par les conclusions du rapporteur public dans un arrêt majeur du Conseil d’État du 2 février 2024 (n°489820).

Pour que l’exclusion soit justifiée sur ce fondement, trois conditions doivent être réunies :

Premièrement, le candidat a délibérément effectué des démarches qu’il savait déloyales.

Deuxièmement, le but de ces démarches était d’obtenir des informations qu’il savait être confidentielles.

Troisièmement, les informations étaient de nature à lui procurer un avantage indu dans la procédure.

Dans cette affaire, la société Veolia avait reçu par erreur, suite à un dysfonctionnement de la plateforme de dématérialisation, des informations confidentielles sur l’offre de sa concurrente, Suez. Le Conseil d’État a jugé que le SEDIF (l’acheteur) n’était pas tenu d’exclure Veolia, car celle-ci n’avait pas entrepris d’obtenir ces informations. L’absence de caractère intentionnel a été déterminante.

Cette jurisprudence illustre la charge de la preuve qui pèse sur l’acheteur : il ne suffit pas comme dans cette espèce pour l’acheteur de constater une « fuite » d’information

Le second cas, prévu au 2° de l’article L. 2141-8, est différent car il ne requiert pas de comportement actif de la part du candidat.

Il vise la situation où un opérateur, « par sa participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché, a eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence ».

Cela concerne typiquement une entreprise ayant réalisé des études préalables pour l’acheteur, ou ayant participé à la définition du besoin. Dans ce cas, ce n’est pas l’intention qui compte, mais la situation objective qui place ce candidat dans une position avantageuse.

Cependant, l’exclusion reste l’exception.

Un prestataire ayant participé à l’élaboration d’un projet peut tout à fait candidater au marché de sa mise en œuvre, à condition qu’il n’ait pas retiré de sa mission initiale des informations qui l’avantagent injustement. L’acheteur doit alors évaluer si les informations détenues par cet opérateur sont pertinentes et si elles lui confèrent un réel avantage.

Si les informations portent sur un projet sans rapport avec le marché en cours, il n’y a pas lieu de l’exclure.

Lorsqu’un acheteur envisage d’exclure un candidat pour l’une de ces raisons, il ne peut le faire unilatéralement. Il a l’obligation stricte d’engager une procédure contradictoire, comme le prévoit l’article L. 2141-11 du Code de la commande publique. Le non-respect de cette étape constitue une irrégularité susceptible d’entacher toute la procédure.

L’acheteur doit ainsi permettre au candidat concerné de se défendre et de prouver sa fiabilité.

Le Code ne fixe pas de modalités précises, laissant à l’acheteur le soin de les organiser, en veillant à accorder un délai raisonnable au candidat pour préparer sa réponse.

Le candidat peut alors fournir des preuves « par tout moyen ».

La loi DADUE du 9 mars 2023 a précisé les types de mesures que le candidat peut mettre en avant.

Il peut notamment démontrer avoir :

• Indemnisé les préjudices causés par ses manquements.
• Collaboré activement avec les autorités pour clarifier les faits.
• Pris des mesures concrètes (organisationnelles, techniques) pour éviter que la situation ne se reproduise.

L’acheteur appréciera souverainement la suffisance de ces preuves, en tenant compte de la gravité des faits et des circonstances de l’espèce.

L’exclusion n’est pas automatique comme on vient de le voir. Elle ne doit intervenir qu’en dernier recours, « lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens ». L’acheteur doit d’abord explorer toutes les solutions alternatives pour purger l’irrégularité et rétablir une concurrence équitable.

Rétablir l’égalité par le partage d’informations

Dans le cas d’un candidat avantagé par sa participation antérieure (art. L. 2141-8, 2°), la solution la plus simple est souvent de partager les informations clés avec tous les autres candidats.

Si, par exemple, un candidat a réalisé une étude de diagnostic en amont, l’acheteur doit joindre cette étude au dossier de consultation pour que tous les participants disposent du même niveau de connaissance.

Si cette mesure suffit à rétablir l’égalité, l’exclusion n’est pas justifiée.

Modifier la procédure pour neutraliser l’avantage

Dans des cas plus complexes (et extrêmes), l’acheteur peut être amené à modifier le déroulement même de la procédure.

L’arrêt du Conseil d’État du 2 février 2024 a de facto validé une telle approche.

Dans cette affaire, l’acheteur, confronté à la divulgation d’informations confidentielles après la remise des offres intermédiaires, a décidé de renoncer à la phase finale de négociation et d’attribuer le contrat sur la base des offres intermédiaires.

Cette décision a été jugée proportionnée, car elle a permis de « figer » la procédure à un stade antérieur à la survenance de l’irrégularité, neutralisant ainsi l’avantage indu qui en découlait.

Finalement, ce n’est que si aucune mesure corrective n’est possible et si les preuves apportées par le candidat lors de la procédure contradictoire sont jugées insuffisantes que l’acheteur peut, et doit, prononcer l’exclusion. Si l’acheteur est convaincu par les mesures de fiabilité présentées, le candidat ne doit pas être exclu.

La décision d’exclusion doit être la seule solution possible pour garantir l’égalité entre les candidats.

Attention, compte-tenu de ce qui précède, elle doit être particulièrement bien motivée et documentée, en expliquant pourquoi les éléments de défense du candidat ont été jugés insuffisants et pourquoi les alternatives n’étaient pas viables.

En conclusion, si la détention d’une information privilégiée peut justifier l’exclusion d’un candidat, cette décision est l’aboutissement d’un processus rigoureux.

L’acheteur doit caractériser précisément la nature de la faute ou de l’avantage, respecter scrupuleusement la procédure contradictoire, et toujours privilégier les mesures permettant de sauver la procédure et de maintenir le principe de libre accès à la commande publique.

La complexité des situations décrites ci-dessus et la subtilité des conditions à réunir, notamment en matière de preuve, rendent les décisions d’exclusion particulièrement délicates pour les acheteurs et lourdes de conséquences pour les candidats.

C’est dans ce contexte à haut risque que l’intervention d’un avocat expert en droit de la commande publique devient stratégique.

Pour l’acheteur public, l’assistance d’un avocat est cruciale pour sécuriser sa procédure. L’avocat l’aide à évaluer objectivement la situation, à qualifier juridiquement les informations en cause, à mener la procédure contradictoire dans le respect des droits du candidat et, enfin, à motiver sa décision de manière robuste pour la prémunir contre tout recours contentieux.

Pour l’opérateur économique, que sa candidature soit menacée d’exclusion ou qu’il s’estime lésé par l’avantage indu d’un concurrent, le recours à un avocat est tout aussi fondamental. L’avocat l’assiste pour construire un argumentaire solide lors de la phase contradictoire, en apportant les preuves de sa fiabilité et des mesures correctrices prises. Il est également son meilleur allié pour contester une décision d’exclusion injustifiée ou, à l’inverse, pour exiger de l’acheteur qu’il garantisse une concurrence effective et loyale.

C’est précisément dans ce cadre que l’expertise de NOVLAW Avocats et de l’équipe de Laurent BIDAULT prend tout son sens. Fort de son expérience, notre cabinet accompagne tant les acheteurs dans la prise de décisions éclairées, que les entreprises pour défendre leurs droits et préserver leurs chances de succès. Notre connaissance fine de la jurisprudence et de la commande publique nous permet d’offrir un accompagnement sur-mesure pour naviguer ces procédures sensibles et en maîtriser tous les enjeux