Constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public : Où en-est-on ?

Il est courant qu’une activité économique soit exercée sur le domaine public.

C’est particulièrement le cas des restaurants, des cafés ou des brasseries situés, par exemple, dans un parc ou un jardin public, sur une plage, dans une gare, un musée ou au sein d’un hôpital ou sur la voie publique (terrasse notamment).

Qu’en est-il a alors de la possibilité de constituer un fonds de commerce dans ce cadre ?

Constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public

Loi Pinel, Constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public

L’inaliénabilité du domaine public

L’occupation du domaine public se fait classiquement dans le cadre d’une autorisation (ou un contrat) d’occupation nécessairement temporaire, précaire et révocable, compte tenu du principe d’inaliénabilité du domaine public.

Partant, « les titulaires d’autorisations ou de conventions d’occupation temporaire du domaine public n’ont pas de droit acquis au renouvellement de leur titre » (CE, 25 janvier 2017, Commune de Port-Vendres, n°395314).

A cet égard, le non-renouvellement d’une convention ou d’une autorisation d’occupation du domaine public n’entraîne pas de droit à indemnisation pour l’occupant (CE, Ass., 29 mars 1968, Ville de Bordeaux, n°689446), sauf clause contraire (CE, 22 juin 2012, CCI de Montpellier, Aéroport de Montpellier-Méditerranée, n°348676).

Les conditions de cette occupation se marient donc difficilement avec les droits afférents au titulaire d’un fonds de commerce : propriété commerciale, droit au renouvellement de son bail commercial, indemnisation en cas d’éviction.

C’est pour cette raison que jusqu’à la loi Pinel, le titulaire d’une occupation du domaine public ne pouvait constituer un fonds de commerce sur le domaine public, ni surtout solliciter une indemnisation pour sa perte en cas d’éviction du domaine.

Désormais, l’article L. 2124-32-1 du code général de la propriété des personnes publiques (ci-après, « CGPPP ») – introduit par l’article 72 de la loi n° 2014-626 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises en date du 18 juin 2014, dite Loi PINEL – prévoit que

« Un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre »

Fonds de commerce constitué sur le domaine public avant la Loi Pinel

Les dispositions du CGPPP issues de la Loi PINEL ne s’appliquent qu’aux contrats portant occupation du domaine public qui ont été conclues après le 19 juin 2014, date d’entrée en vigueur de ladite Loi.

Autrement dit, avant l’entrée en vigueur de la Loi PINEL, la constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public, par l’occupant de ce dernier, est prohibée.

Par conséquent, le titulaire d’une autorisation du domaine public ne peut normalement prétendre à aucun droit à indemnisation, s’agissant de la perte du fonds de commerce qu’il aurait éventuellement constitué dans le cadre son activité économique.

Le Conseil d’État a ainsi rappelé expressément que le titulaire d’une autorisation ou d’une convention d’occupation du domaine public « ne peut donc demander la réparation de préjudices tenant en la perte du fonds de commerce allégué » (CE, 31 juillet 2009, Société Jonathan Loisirs, n° 316534 ; CE, 19 janvier 2011, Commune de Limoges, n°323924).

Plus précisément, la Cour administrative d’appel de Douai a jugé, plus récemment encore, que :

« Eu égard au caractère révocable et personnel d’une autorisation d’occupation du domaine public, celle-ci ne peut donner lieu à la constitution d’un fonds de commerce dont l’occupant serait propriétaire. Si la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 a introduit dans le code général de la propriété des personnes publiques un article L. 2124-32-1 selon lequel un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre, ces dispositions ne sont, dès lors que la loi n’en a pas disposé autrement, applicables qu’aux fonds de commerce dont les exploitants occupent le domaine public en vertu de titres délivrés à compter de son entrée en vigueur. Par suite, l’exploitant qui occupe le domaine public ou doit être regardé comme l’occupant en vertu d’un titre délivré avant cette date, qui n’a jamais été légalement propriétaire d’un fonds de commerce, ne peut prétendre à l’indemnisation de la perte d’un tel fonds » (CAA Douai, 5 avril 2018, M. D., n°16DA00899).

Au final, sauf dans l’hypothèse où l’occupant du domaine public occupe celui-ci au titre d’une convention d’occupation qui a été conclue ou renouvelée après le 1er septembre 2014, il ne peut valablement se prévaloir d’aucun fonds de commerce, ni dès lors prétendre à obtenir une quelconque indemnisation à ce titre.

Fonds de commerce constitué sur le domaine public après la Loi Pinel

La loi PINEL prévoit donc qu’un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public.

Dès lors, un fonds de commerce peut être constitué et exploité sur le domaine public, s’agissant des autorisations ou des conventions d’occupation conclues (ou renouvelées) après le 1er septembre 2014.

Mais, condition importante, l’exploitation d’un fonds de commerce sur le domaine public ne peut l’être que « sous réserve de l’existence d’une clientèle propre ».

Pour qu’il y ait fonds de commerce, il est donc nécessaire que l’occupant puisse établir de l’existence d’une clientèle propre.

Le législateur et le juge administratif n’ont pas apporté, à ce jour, des précisions sur cette condition relative à la « clientèle propre ».

Cependant, une telle condition suppose a priori que l’occupant dispose effectivement de sa clientèle « personnelle » ou « indépendante », c’est-à-dire en que son activité commerciale ne soit pas strictement dépendante du domaine public et des activités exploitées sur celui-ci, que clientèle ne soit pas seulement une clientèle captive liée au domaine public sur lequel son installation publique (par exemple, un musée) est située.

Il y aura donc exploitation d’un fonds de commerce si la clientèle de l’occupant ne résulte pas seulement de l’activité exercée sur le domaine public ou encore s’il existe une véritable autonomie de l’occupant dans la gestion de son installation, de son restaurant ou encore de son activité (gestion des horaires, liberté dans la fixation des prix, etc.).

A titre d’illustration, concernant l’exploitation d’une pizzeria sur une plage (située sur le domaine public maritime), la Cour de cassation a jugé que l’exploitant disposait d’une clientèle propre que si elle ne dépendait pas « exclusivement de l’attractivité du domaine public » (Cass. Com., 28 mai 2013, n°12-14.049).

L’activité commerciale – donc la constitution du fonds de commerce – dépendra donc directement de l’occupation du domaine public.

En ce sens, comme le souligne la doctrine, il faut considérer qu’il n’y a pas de fonds de commerce tant que l’activité n’a pas commencé et qu’une clientèle n’a pas été constituée ou qu’une cession ne sera pas une cession de fonds de commerce si une partie au moins de la clientèle n’a pas été transmise (J. BOUSQUET, « Clientèle propre et domaine public : quand un cépage peut sublimer un terroir », Contrats et Marchés publics n°5, mai 2015).