Cession de bail commercial : accord du bailleur, formalités, garantie du cédant et sanctions

Ce qu'il faut retenir : la cession de bail commercial (ou cession de droit au bail) permet au locataire de transmettre son bail à un repreneur, seul ou avec son fonds de commerce. Le bailleur ne peut pas interdire la cession du bail à l'acquéreur du fonds de commerce (article L.145-16 du Code de commerce), mais il peut interdire la cession du bail seul ou la soumettre à son agrément. La cession doit respecter les clauses du bail et être portée à la connaissance du bailleur, faute de quoi elle lui est inopposable et peut entraîner la résiliation du bail. Le cédant reste souvent garant des loyers du repreneur, dans la limite de trois ans (article L.145-16-2).

Céder son bail commercial est souvent la meilleure façon de valoriser un emplacement : un local bien situé, avec un loyer inférieur au marché, peut se vendre cher. Mais l'opération est encadrée par le bail lui-même, par le Code de commerce et par le Code civil, et une erreur de procédure peut coûter le bail au repreneur et laisser le cédant tenu des loyers. Ce guide présente la différence entre cession de bail et cession de fonds de commerce, le pouvoir du bailleur, les formalités, les effets de la cession et les sanctions d'une cession irrégulière.

Cession de droit au bail ou cession de fonds de commerce : quelle différence ?

Le droit au bail est le droit du locataire d'occuper les locaux et d'y exploiter son activité, assorti du droit au renouvellement et, à défaut, à une indemnité d'éviction. Le fonds de commerce est un ensemble plus large, qui comprend des éléments corporels (matériel, outillage, stock) et incorporels (clientèle, enseigne, nom commercial, droit au bail).

• Dans une cession de fonds de commerce, le cédant transmet son exploitation, y compris le droit au bail. Les contrats de travail attachés au fonds sont transférés au repreneur.
• Dans une cession de droit au bail, il ne cède que le bail, c'est-à-dire l'emplacement. Il conserve sa clientèle, son stock et son matériel, et aucun contrat de travail n'est transféré.

Le critère décisif est la clientèle : dès que la clientèle est transmise, l'opération est une cession de fonds de commerce, quelle que soit la qualification retenue par les parties. Cette qualification n'est pas neutre : elle conditionne le pouvoir du bailleur de s'opposer à l'opération, les formalités et la fiscalité. Tenter de présenter une cession de droit au bail comme une cession de fonds pour contourner une clause du bail expose les parties à voir l'opération requalifiée. Sur la cession du fonds, voir notre page avocat en cession de fonds de commerce.

Pour aller plus loin sur cette question, vous pouvez regarder la vidéo de la chaîne YouTube de Maître Baptiste Robelin sur la différence entre cession de droit au bail et cession de fonds de commerce :

Le bailleur peut-il s'opposer à la cession du bail ?

La cession avec le fonds de commerce ne peut pas être interdite

Sont réputées non écrites, quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise, ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel (article L.145-16, alinéa 1er, du Code de commerce). Le bailleur peut en revanche encadrer cette cession : agrément du repreneur, intervention du bailleur à l'acte, acte authentique, garantie du cédant.

Les opérations de restructuration bénéficient d'une règle particulière : en cas de fusion ou de scission de sociétés, de transmission universelle de patrimoine d'une société dans les conditions de l'article 1844-5 du Code civil, ou d'apport partiel d'actif réalisé dans les conditions de l'article L.236-27 du Code de commerce, la société bénéficiaire est substituée de plein droit au locataire dans tous les droits et obligations du bail, nonobstant toute stipulation contraire (article L.145-16, alinéa 2). Si l'obligation de garantie prévue au bail ne peut plus être assurée dans les termes convenus, le tribunal peut y substituer toutes garanties qu'il juge suffisantes (article L.145-16, alinéa 3).

La cession du bail seul peut être interdite ou encadrée

À l'inverse, le bail peut valablement interdire la cession du droit au bail isolément, c'est-à-dire sans le fonds. Il peut aussi la soumettre à des conditions : accord préalable et écrit du bailleur, agrément du cessionnaire, droit de préférence au profit du bailleur, intervention du bailleur à l'acte. Avant toute négociation, la clause de cession du bail doit donc être lue avec attention.

Le refus d'agrément abusif

Même pour la cession avec le fonds de commerce, la Cour de cassation admet que « les parties à un bail commercial peuvent subordonner la cession du droit au bail à l'acquéreur du fonds de commerce à l'accord écrit et préalable du bailleur, le preneur pouvant se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié » (Cass. 3e civ., 16 novembre 2023, n° 22-17.567, inédit). Le bailleur ne peut donc pas refuser de manière abusive un repreneur qui présente les garanties attendues, et le locataire peut saisir le juge pour obtenir l'autorisation de céder. Le cabinet a obtenu la sanction d'un refus d'agrément abusif devant la cour d'appel de Lyon : voir notre commentaire de cette décision.

Les formalités de la cession de bail commercial

Avant la cession : la promesse

Les parties signent souvent une promesse, conditionnée notamment à l'agrément du bailleur, à l'obtention d'un prêt et, le cas échéant, aux autorisations nécessaires à l'activité du repreneur. Une promesse unilatérale de vente portant sur un fonds de commerce ou sur un droit à un bail portant sur tout ou partie d'un immeuble est nulle et de nul effet si elle n'est pas constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans le délai de dix jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire ; il en est de même de toute cession de cette promesse qui n'a pas été enregistrée dans les dix jours de sa date (article 1589-2 du Code civil). Cette exigence ne vise que la promesse unilatérale, et non la promesse synallagmatique (« compromis »), par laquelle les deux parties s'engagent.

Le respect des clauses du bail

Le bail peut imposer l'accord préalable du bailleur, son intervention à l'acte, un acte authentique ou la remise d'une copie de l'acte. Ces conditions doivent être respectées à la lettre : leur méconnaissance est la première cause de litige.

L'information du bailleur

La cession doit être portée à la connaissance du bailleur pour lui être opposable. Depuis la réforme du droit des contrats entrée en vigueur le 1er octobre 2016, le Code civil encadre la cession de contrat : un contractant peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers avec l'accord de son cocontractant ; cet accord peut être donné par avance, notamment dans le contrat lui-même, et la cession produit alors effet à l'égard du cocontractant lorsque l'acte de cession lui est notifié ou lorsqu'il en prend acte (article 1216 du Code civil). En matière de bail commercial, ce texte se combine avec les clauses du bail et avec l'article L.145-16 du Code de commerce, qui interdit au bailleur de s'opposer par principe à la cession du bail à l'acquéreur du fonds.

Traditionnellement, la cession du bail est aussi rendue opposable au bailleur selon les formes de l'article 1690 du Code civil : le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification de la cession faite au débiteur, ou par l'acceptation de celui-ci dans un acte authentique. En pratique, la cession est donc signifiée au bailleur par commissaire de justice, ou celui-ci intervient à l'acte, ce qui évite toute discussion sur son opposabilité.

L'état des lieux

Lors de la prise de possession des locaux en cas de cession du droit au bail, comme en cas de conclusion du bail, de cession ou de mutation à titre gratuit du fonds et lors de la restitution des locaux, un état des lieux est établi contradictoirement et amiablement par le bailleur et le locataire, ou par un tiers qu'ils mandatent. À défaut, il est établi par un commissaire de justice (anciennement huissier de justice), à l'initiative de la partie la plus diligente et à frais partagés par moitié. Le bailleur qui n'a pas fait toutes diligences pour sa réalisation ne peut invoquer la présomption de l'article 1731 du Code civil, selon laquelle le locataire est présumé avoir reçu les lieux en bon état (article L.145-40-1 du Code de commerce).

Après la cession : l'enregistrement

Toute cession d'un droit à un bail portant sur tout ou partie d'un immeuble, quelle que soit sa qualification (« pas de porte », « indemnité de départ » ou autre), est soumise à un droit d'enregistrement déterminé selon le tarif prévu pour les cessions de fonds de commerce (article 725 du Code général des impôts). Ce tarif est progressif, par fraction de la valeur taxable (article 719 du même code) :

• jusqu'à 23 000 € : 0 % ;
• de 23 000 € à 107 000 € : 2 % ;
• de 107 000 € à 200 000 € : 0,60 % ;
• au-delà de 200 000 € : 2,60 %.

Ces taux sont ceux du droit d'enregistrement fixé par l'article 719. S'y ajoutent deux taxes additionnelles, qui visent expressément les cessions de droit à bail, « pas de porte » compris :

• une taxe départementale : 0 % jusqu'à 23 000 €, 0,60 % entre 23 000 € et 107 000 €, 1,40 % au-delà (article 1595 du Code général des impôts) ;
• dans les communes de plus de 5 000 habitants et les communes classées stations de tourisme, une taxe communale : 0 % jusqu'à 23 000 €, 0,40 % entre 23 000 € et 107 000 €, 1 % au-delà (article 1584 du même code).

Dans ces communes, le taux global ressort ainsi à 0 % jusqu'à 23 000 €, 3 % entre 23 000 € et 200 000 €, et 5 % au-delà de 200 000 €. Par exemple, pour un droit au bail cédé 150 000 €, les droits s'élèvent à 0 € sur les 23 000 premiers euros et à 3 % sur les 127 000 € suivants, soit 3 810 €.

Le droit est calculé sur la somme stipulée au profit du cédant ou, si elle est inférieure ou absente, sur la valeur vénale réelle du droit cédé, déterminée par une déclaration estimative des parties (article 725). Contrairement à la cession de fonds de commerce, la cession du seul droit au bail n'impose ni publicité au BODACC ni séquestre du prix.

Comment est fixé le prix d'un droit au bail ?

La valeur d'un droit au bail dépend essentiellement de l'avantage qu'il procure au repreneur :

• l'emplacement (rue commerçante, zone touristique, flux piéton) ;
• l'écart entre le loyer du bail et la valeur locative du marché ;
• la durée restant à courir : un bail proche de son échéance expose le repreneur à un loyer renouvelé plus élevé ;
• la destination du bail : une destination large ou « tous commerces » vaut plus qu'une destination étroite ;
• la répartition des charges et des travaux : voir nos guides sur les charges locatives et la répartition des travaux ;
• les caractéristiques du local (surface, façade, extraction, accessibilité).

La valeur d'un fonds de commerce repose, elle, sur des données financières (chiffre d'affaires, résultat d'exploitation) et sur les usages propres à chaque activité.

Les effets de la cession

Entre le bailleur et le repreneur

Le repreneur prend la place du cédant dans le bail : il bénéficie de la jouissance des locaux et des droits attachés au bail, notamment du droit au renouvellement, et il est tenu de toutes les obligations du bail (loyer, charges, destination, entretien).

Entre le bailleur et le cédant : la garantie des loyers

Le Code civil pose depuis 2016 une règle simple : si le cocontractant cédé, ici le bailleur, y a expressément consenti, la cession libère le cédant pour l'avenir ; à défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l'exécution du contrat (article 1216-1 du Code civil). Le cédant qui veut être libéré doit donc obtenir du bailleur un consentement exprès à sa libération.

En pratique, la plupart des baux prévoient en outre une clause de garantie solidaire par laquelle le cédant reste garant des loyers du repreneur. Le Code de commerce l'encadre :

• le bailleur ne peut invoquer cette garantie que durant trois ans à compter de la cession (article L.145-16-2) ;
• il doit informer le cédant de tout défaut de paiement du repreneur dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être payée (article L.145-16-1).

La limite de trois ans, d'ordre public, ne s'applique toutefois pas immédiatement aux baux conclus avant son entrée en vigueur : la Cour de cassation a jugé que l'article L.145-16-2 « ne répond pas à un motif impérieux d'intérêt général justifiant son application immédiate » et que la garantie solidaire « ne constitue pas un effet légal du contrat mais demeure régie par la volonté des parties » (Cass. 3e civ., 11 avril 2019, n° 18-16.121, publié au Bulletin). La même décision admet que la clause de garantie joue lorsque le droit au bail est transmis par voie d'apport partiel d'actif.

L'articulation entre la solidarité prévue par l'article 1216-1 du Code civil et la limite de trois ans de l'article L.145-16-2, qui vise la clause de garantie, n'est pas tranchée par les textes. Pour sécuriser la situation du cédant, l'acte de cession doit préciser expressément l'étendue et la durée de sa garantie, ou sa libération.

Voir aussi notre guide sur la clause de solidarité.

Entre le cédant et le repreneur

Le droit au bail est un droit incorporel : celui qui le vend doit en garantir l'existence au moment de la cession, même si la cession est faite sans garantie (article 1693 du Code civil). Le repreneur est ainsi protégé si le bail cédé était déjà résilié ou expiré. Le cédant répond aussi de ses manquements, par exemple lorsque le repreneur est évincé parce que la cession n'a pas été régulièrement portée à la connaissance du bailleur.

À l'inverse, le repreneur qui renonce sans motif légitime à une promesse de cession dont les conditions suspensives sont réalisées engage sa responsabilité. Dans une affaire où l'agrément du bailleur avait été donné avec trois jours de retard sur la date prévue, retard jugé sans conséquence, et où le repreneur invoquait une fissure de façade apparente et extérieure au local, il a été condamné à payer au cédant, à titre de dommages-intérêts, le montant du prix de cession. La Cour de cassation a ajouté que les loyers que le cédant avait dû continuer à payer au bailleur après la date prévue pour la signature de l'acte constituaient un préjudice ayant un lien de causalité direct avec ce refus fautif (Cass. 3e civ., 19 mars 2020, n° 18-26.567, inédit).

Les sanctions d'une cession irrégulière

L'inopposabilité au bailleur

Une cession réalisée sans respecter les formalités ou les clauses du bail reste valable entre le cédant et le repreneur, mais elle est inopposable au bailleur. Celui-ci peut alors considérer le repreneur comme un occupant sans droit ni titre et demander son expulsion, tandis que le cédant reste tenu envers lui des obligations du bail, y compris du paiement des loyers.

L'autorisation, qu'elle vienne du bailleur ou du juge, doit viser le bon repreneur. Dans l'affaire jugée le 16 novembre 2023, le juge des référés avait autorisé, malgré le refus du bailleur, la cession au profit de deux personnes nommément désignées ; c'est finalement une société constituée par elles qui avait acquis le fonds, en vertu d'une clause de substitution de la promesse. La Cour de cassation a censuré l'arrêt qui avait reconnu à cette société la qualité de locataire sans rechercher si le bailleur avait agréé la cession à son profit, l'autorisation judiciaire étant limitée aux deux personnes physiques (Cass. 3e civ., 16 novembre 2023, préc.). En pratique, toute substitution d'acquéreur doit être soumise à l'agrément du bailleur ou couverte par l'autorisation judiciaire.

Les conséquences pour le cédant peuvent être lourdes. Dans une affaire où le fonds de commerce d'un locataire en liquidation judiciaire avait été cédé sans que les bailleurs aient accepté la cession ni qu'elle leur ait été régulièrement notifiée, la cession leur a été jugée inopposable : la clause résolutoire visée dans un commandement délivré au liquidateur a pu jouer, et celui-ci, pour le compte du cédant, a été condamné au paiement des loyers arriérés (Cass. 3e civ., 13 mai 1998, n° 95-20.963, inédit).

La résiliation du bail

La cession irrégulière constitue un manquement du locataire aux clauses du bail. Le bailleur peut demander la résiliation judiciaire du bail si ce manquement est suffisamment grave, ou mettre en œuvre la clause résolutoire si celle-ci vise ce manquement, après un commandement resté infructueux pendant un mois.

Le refus de renouvellement sans indemnité

Une cession irrégulière peut aussi être invoquée comme motif grave et légitime pour refuser le renouvellement du bail sans payer d'indemnité d'éviction (article L.145-17 du Code de commerce).

Céder son bail et changer d'activité

Le repreneur est tenu par la clause de destination du bail. S'il souhaite exercer une autre activité, il doit obtenir l'accord du bailleur ou recourir à la procédure de déspécialisation prévue par le Code de commerce. Le locataire qui part à la retraite ou bénéficie d'une pension d'invalidité dispose en outre d'une faculté particulière de céder son bail pour une autre activité. Voir notre article sur la déspécialisation du bail commercial.

L'accompagnement de Novlaw Avocats

Le cabinet Novlaw Avocats accompagne cédants, repreneurs et bailleurs : analyse du bail et de la clause de cession, négociation de l'agrément et de la garantie du cédant, rédaction de la promesse et de l'acte de cession, formalités, et contentieux en cas de refus abusif ou de cession irrégulière. Consultez notre page avocat en cession de droit au bail et notre page avocat en bail commercial. Le cabinet intervient depuis ses bureaux de Paris, Lyon et Lille (voir notre page avocat en bail commercial à Paris).

FAQ : cession de bail commercial

Qu'est-ce qu'une cession de bail commercial ?

C'est l'opération par laquelle le locataire transmet son bail à un repreneur, qui prend sa place dans le contrat. Elle peut porter sur le bail seul (cession de droit au bail) ou accompagner la vente du fonds de commerce.

Faut-il l'accord du bailleur pour céder son bail ?

Cela dépend du bail. Le bailleur ne peut pas interdire la cession du bail avec le fonds de commerce, mais le bail peut interdire la cession du bail seul ou soumettre toute cession à son accord ou à son agrément.

Quelle différence entre cession de bail et cession de fonds de commerce ?

La cession de fonds transmet l'ensemble de l'exploitation, dont la clientèle et les contrats de travail ; la cession de bail ne transmet que le droit d'occuper les locaux.

Le cédant reste-t-il responsable des loyers après la cession ?

Souvent, oui. Sauf si le bailleur a expressément consenti à sa libération, le cédant reste en principe tenu solidairement (article 1216-1 du Code civil), et la plupart des baux prévoient une clause de garantie. Le bailleur ne peut invoquer cette clause que pendant trois ans et doit informer le cédant de tout impayé dans le mois ; la limite de trois ans ne s'applique pas aux baux conclus avant la loi du 18 juin 2014.

Que risque-t-on en cas de cession irrégulière ?

L'inopposabilité de la cession au bailleur, l'expulsion du repreneur, la résiliation du bail et la perte du droit à l'indemnité d'éviction.

Faut-il publier la cession de droit au bail au BODACC ?

Non, contrairement à la cession de fonds de commerce. La cession de droit au bail doit en revanche être enregistrée auprès du service des impôts.