L’ouverture des données publiques (open data) s’inscrit dans le cadre de la loi n°2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique (dite loi Lemaire), laquelle consacre le passage d’une logique de demande d’accès aux données publiques à une logique de mise à disposition spontanée des données (Article L. 311-1 du Code des relations entre le public et l’administration). L’obligation de publication des données essentielles des marchés figure au titre des fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteurs tels qu’énoncés par l’arrêté du 22 mars 2019 relatif aux données essentielles dans la commande publique, qui abroge et remplace l’arrêté du 14 avril 2017.

L’accès à cette fonctionnalité est gratuit, et la liste des profils acheteurs publiée sur le site data.gouv.fr.

Les données essentielles peuvent être définies comme les données non confidentielles nécessaires à la description d’une commande publique. Depuis le 1^er octobre 2018, les acheteurs ont l’obligation de publier ces données essentielles sur leur profil (Articles R. 2132-3, R. 2332-5 et R. 3122-10 du code de la commande publique). Il est précisé que le profil de l’acheteur est une plateforme en ligne qui centralise les outils nécessaires à la dématérialisation des procédures de passation et les met à disposition des acheteurs et des opérateurs économiques.

S’inscrivant dans le cadre du programme du partenariat pour un gouvernement ouvert, la démarche de transparence et d’ouverture des données de la commande publique vise plusieurs finalités.

Tout d’abord, elle répond à un objectif de prévention et de lutte contre la corruption, déjà à l’œuvre dans la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin 2 ». Selon le rapport annuel de l’association Transparency International, la France est classée 23^ème sur 180 pays dans le cadre de l’indice de perception de la corruption pour 2020.

L’enjeu de cet accès aux données est donc d’accroître la transparence de la commande publique afin d’atténuer le préjugé de corruption des acheteurs publics, tenace dans l’esprit des citoyens et des opérateurs économiques, et de détecter certaines infractions pénales telles que le favoritisme ou le délit de prise illégale d’intérêts.

Ensuite, elle vise la bonne gestion des deniers publics. Le droit à l’information de chaque citoyen comprend le droit d’accès et d’obtention des renseignements sur les contrats conclus par des personnes publiques ou des organismes chargés d’une mission de service public. Le rapport sur l’exemplarité des responsables publics « Renouer la confiance publique » remis le 7 janvier 2015 au Président de la République par Jean Louis Nadal, alors président de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique, réaffirme ce principe.

L’open data est en outre un levier stratégique de pilotage des politiques d’achat et de développement économique des entreprises. En utilisant ces données, les entreprises seront susceptibles de mieux répondre aux besoins des acheteurs publics et de développer de nouveaux services pour le perfectionnement des politiques de la commande publique, mais aussi de mieux connaître les spécificités de la concurrence. Le nouveau dispositif favorise également l’accès des PME et des TPE à la commande publique.

Enfin, du point de vue de l’acheteur, la publication des données essentielles des marchés publics est supposée permettre d’effectuer un suivi approfondi et systématique de la mise en œuvre des dispositions relatives à l’attribution de ce type de contrats. Elle constitue une garantie supplémentaire de transparence, aux côtés de l’obligation de traçabilité des procédures et de transparence du choix des attributions. L’acheteur public est ainsi en mesure de se renseigner sur une entreprise en observant les types de marchés dont elle a pu être ou est titulaire et d’avoir une meilleure perception du tissu économique et des pratiques contractuelles de cette dernière.

L’article 133 de l’ancien Code des marchés publics de 2006 imposait à l’acheteur la publication de la liste de l’ensemble des marchés conclus l’année précédente. En dépit du caractère louable de l’objectif poursuivi (la transparence de l’emploi des deniers publics), l’accès à ces données était ardu : ces dernières n’étaient pas normées et leur publication se faisait sur divers supports, ce qui rendait leur exploitation difficile.

C’est la raison pour laquelle le Gouvernement a fait le choix, à l’occasion de la transposition des directives européennes du 26 février 2014, de faire figurer expressément une obligation pour les acheteurs publics et les autorités concédantes de rendre accessibles sous un format ouvert (open source) et librement réutilisable les données essentielles des marchés publics et contrats de concession.

Désormais, l’article L. 2196-2 du Code de la commande publique prévoit que « l’acheteur rend accessible sous un format ouvert et librement réutilisable les données essentielles du marché, hormis celles dont la divulgation méconnaîtrait les dispositions de l’article L. 2132-1 (c’est-à-dire les informations confidentielles) ou serait contraire à l’ordre public ».

L’article R. 2196-1 du même code précise que « l’acheteur offre, sur son profil d’acheteur, un accès libre, direct et complet aux données essentielles des marchés répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure à 40 000 euros hors taxes ».

En matière de contrats de concession, cette obligation est déclinée à l’article R. 3131-1 du Code.

Ces données essentielles portent tant sur la procédure de passation du marché que sur le contenu du contrat et l’exécution du marché. Pour chaque contrat, les données essentielles informent par conséquent sur les caractéristiques du contrat, les caractéristiques de l’acheteur ou de l’autorité concédante, le montant et la durée du contrat, les caractéristiques des opérateurs économiques concernés ou encore les modifications intervenues en cours d’exécution du contrat.

Aux termes de l’article R. 2132-2 du Code de la commande publique, l’open data des documents de la consultation se fait par voie dématérialisée sur le profil de l’acheteur, pour l’ensemble des achats supérieurs au seuil de dispense de procédure. L’article R. 2132-12 du même Code énonce 7 hypothèses dans lesquelles les acheteurs ne sont pas tenus d’utiliser des moyens de communication électronique.

L’arrêté du 22 mars 2019 relatif aux données essentielles dans la commande publique, figurant dans l’annexe 15 du Code de la commande publique, dresse la liste des données devant être publiées en open data sur le profil de l’acheteur :

• Le numéro d’identification unique du marché public ;
• La date de notification du marché public ;
• La date de publication des données essentielles du marché public initial ;
• Le nom de l’acheteur ou du mandataire en cas de groupement ;
• Le numéro SIRET de l’acheteur ou le numéro SIRET du mandataire en cas de groupement ;
• La nature du marché public correspondant à l’une des mentions suivantes : marché, marché de partenariat, accord-cadre, marché subséquent ;
• L’objet du marché public ;
• Le principal code du Vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV) prévu par le règlement (CE) n° 213/2008 du 28 novembre 2007
• La procédure de passation utilisée correspondant à l’une des mentions suivantes : procédure adaptée, appel d’offres ouvert, appel d’offres restreint, procédure avec négociation, dialogue compétitif, marchés publics passés sans publicité ni mise en concurrence préalables ;
• Le nom du lieu principal d’exécution ;
• L’identifiant du lieu principal d’exécution, sous la forme d’un code postal ou d’un code INSEE ;
• La durée du marché public initial en nombre de mois ;
• Le montant hors taxes (HT) forfaitaire ou estimé maximum en euros ;
• La forme du prix du marché public correspondant à l’une des mentions suivantes : ferme, ferme et actualisable, révisable ;
• Le nom du ou des titulaires du marché public ;
• Le ou les numéros d’inscription du ou des titulaires au répertoire des entreprises et de leurs établissements, prévu à l’article R. 123-220 du code de commerce, à défaut le numéro de TVA intracommunautaire lorsque le siège social est domicilié dans un État membre de l’Union européenne autre que la France ou le numéro en vigueur dans le pays lorsque le siège social est domicilié hors de l’Union européenne ;

L’acheteur doit publier, dans les 2 mois de la notification du marché public, 16 données du contrat initial et 7 données complémentaires relatives aux modifications du marché. Les données relatives à la modification doivent être publiées dans les 2 mois de la notification de la modification.

Deux types de contrats sont concernés :

• D’une part, les marchés publics d’un montant supérieur à 40 000 € ;
• D’autre part, les contrats de concession.

L’article 7 de l’arrêté du 22 mars 2019 maintient la disposition prévue par l’arrêté de 2017 aux termes de laquelle : « lorsque les données essentielles sont rendues publiques sur le portail unique interministériel destiné à rassembler et à mettre à disposition librement l’ensemble des informations publiques, elles sont maintenues disponibles sur le profil d’acheteur pendant une durée minimale d’un an ».

L’annexe fixe notamment les formats, normes et nomenclatures dans lesquels les données doivent être publiées. Il s’agit d’imposer aux acheteurs la publication, à titre gratuit, de ces données essentielles sous un format conforme aux standards internationaux (XLM ou JSON) afin de permettre la réutilisation de ces données à des fins statistiques ou de comparaison (benchmark).

Il convient de préciser qu’une obligation de conservation des dossiers s’ajoute à cette obligation de mise à disposition des données essentielles des contrats de la commande publique. L’acheteur est ainsi tenu, aux termes de l’article R. 2184-12 du Code, de conserver « les candidatures et les offres ainsi que les documents relatifs à la procédure de passation pendant une période minimale de cinq ans à compter de la date de signature du marché ». Cette obligation est également de 5 ans s’agissant des pièces constitutives des marchés de fournitures ou de services, et de dix ans à compter de la fin de l’exécution du marché pour les marchés de travaux, de maîtrise d’œuvre ou de contrôle technique (Article R. 2184-13 du Code de la commande publique).

Depuis le 1^er janvier 2020 (date de modification des seuils des marchés publics) les acheteurs publics sont tenus de publier dans les 2 mois suivant la notification du marché à l’attributaire (Articles L. 2196-2 et L. 3131-1 du Code de la commande publique) l’ensemble de ces données s’agissant des marchés publics (hors marchés de défense ou de sécurité) d’un montant supérieur ou égal à 40 000 euros hors taxes (HT), le seuil restant de 25 000 € hors taxes (HT) s’agissant des procédures lancées avant 2020 et pour chaque contrat de concession. Bien que l’accord-cadre, considéré comme une technique d’achat, ne soit plus inclus dans la définition des marchés publics au sens du Code de la commande publique, il n’en reste pas moins un marché public dont les données essentielles doivent être mises à disposition sur le profil d’acheteur.

La dématérialisation s’imposant tant aux opérateurs économiques qu’aux acheteurs publics, les premiers doivent désormais déposer leurs candidatures par la voie électronique et les seconds ne peuvent plus accepter les candidatures et les offres qui leur seraient remises sous forme papier. L’acheteur dispose cependant de la possibilité de permettre au candidat ou soumissionnaire de régulariser sa candidature ou son offre afin de respecter le format électronique requis.

Allant plus loin dans la démarche d’ouverture, certaines collectivités ont décidé de publier les données essentielles de l’intégralité de leurs marchés. C’est notamment le cas de la région Bretagne ou encore de la ville de Paris, laquelle a décidé d’une clause générale d’open data s’appliquant par défaut pour l’intégralité de ses marchés publics. Chaque appel d’offre comprend désormais des dispositions obligeant le futur prestataire à libérer les données produites dans le cadre de l’exécution du marché auquel il répond. La Direction des affaires juridiques du Ministère de l’Economie et des finances a annoncé la publication à venir de référentiels de données dits « étendus », qui permettront à titre facultatif aux acheteurs qui le souhaiteraient de publier davantage de données que le minimum imposé par l’annexe 15 du Code.

En ce qui concerne les collectivités territoriales et les établissements hospitaliers, la Direction Générale des Finances Publiques (DGFIP) du Ministère des Finances a développé un flux de transmission dématérialisée permettant aux acheteurs publics de faire remonter leurs données essentielles : le protocole d’échange standard (PES) Marchés.

L’ensemble des services et des établissements publics relevant de l’État dispose d’une plateforme dédiée à la publication des consultations, la PLACE (plateforme des achats de l’État). L’agence pour l’informatique financière de l’Etat (AIFE) met à disposition des profils d’acheteurs une API « Données essentielles » gratuite et libre d’accès, qui permet notamment l’enregistrement et la mise à jour des données essentielles. L’accès à ces opérations est ouvert à l’ensemble des profils d’acheteurs raccordés au « Service DUME ».

Dans les deux cas, l’objectif est de faciliter la centralisation des données issues de profils d’acheteurs distincts au portail data.gouv.fr.

Sont concernés l’ensemble des contrats de concessions, sans considération de montant. Les données initiales relatives au contrat de concession doivent être publiées avant le début d’exécution du contrat. L’autorité concédante doit publier, avant la date de début d’exécution du contrat de concession, 16 données du contrat initial et, dans les 2 mois à compter de la date de signature de la modification du contrat de concession, jusqu’à 5 données complémentaires en cas de modifications du contrat.

1. Les données relatives à l’identification de l’autorité concédante

L’autorité concédante est tenue de publier son nom en toutes lettres ainsi que son numéro SIRET.

2. Les données relatives aux caractéristiques du contrat de concession

*L’objet du contrat de concession doit tenir sur 256 caractères

*Nature et procédure

S’agissant de la nature du contrat, seule l’une des variables « concession de travaux », « concession de service », « concession de service public » ou « délégation de service public » peut être choisie.

S’agissant de la procédure, seule l’une des variables « procédure négociée ouverte », « procédure non négociée ouverte », « procédure négociée restreinte », « procédure non négociée restreinte » peut être choisie.

*Lieux d’exécution

Lorsqu’un contrat de concession implique une exécution dans plusieurs communes ou plusieurs départements, c’est le lieu principal d’exécution qui doit être indiqué. Les codes à utiliser sont les mêmes que pour les marchés publics.

*La durée du contrat de concession

La durée du contrat de concession, déterminée par l’autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire, doit être indiquée en nombre de mois.

3. Les données relatives aux caractéristiques financières du contrat de concession

*La valeur globale attribuée

La valeur globale attribuée correspond à la valeur estimée du contrat de concession c’est-à-dire « au chiffre d’affaires total HT du concessionnaire pendant la durée du contrat, eu égard à la nature des prestations qui font l’objet de la concession ».

*Le montant des subventions ou de tout autre avantage financier octroyé par des tiers doit enfin faire l’objet d’une publication.

4. Les données relatives au concessionnaire

La publication du nom du concessionnaire doit s’accompagner du numéro SIRET, ou à défaut du numéro de TVA intracommunautaire ou du numéro en vigueur dans le pays lorsque le siège social est domicilié hors de l’Union européenne.

5. Les données relatives aux modifications apportées au contrat de concession

Les seules modifications du contrat de concession soumises à une obligations sont les suivantes sont celles qui portent sur la durée ou l’objet du contrat de concession.

6. Les données annuelles relatives à l’exécution du contrat de concession

Annuellement, à la « date anniversaire » du contrat, l’autorité concédante est tenue de publier les données d’exécution correspondant :

• Aux dépenses d’investissement ;
• Aux principaux tarifs à la charge des usagers et leurs montants.

La durée pendant laquelle les données essentielles doivent demeurer disponibles à la consultation sur le profil d’acheteur est en principe de 5 ans après la fin de l’exécution du marché, mais peut-être réduite à un an, si ces données sont publiées sur le site data.gouv.fr.

Aux termes de l’article L. 311-5 2° du Code des relations entre le public et l’administration, ne sont pas communicables les documents administratifs dont la consultation ou la communication serait susceptible de porter atteinte à l’exercice des activités régaliennes et à l’intérêt général. Il s’agit en pratique du secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif, du secret de la défense nationale, de la conduite de la politique extérieure de la France, de la sûreté de l’Etat, de la sécurité publique, de la sécurité des personnes ou à la sécurité des systèmes d’information des administrations, de la monnaie et du crédit public, du déroulement des procédures engagées devant les juridictions, de la recherche et de la prévention des infractions, ou encore des autres secrets protégés par la loi.

En outre, ne doivent pas faire l’objet d’une publication les données présentant des risques pour la protection du potentiel scientifique et technique de la nation.
Ce dernier constitue un « intérêt fondamental de la nation » au sens de l’article L. 410-1 du Code pénal.

L’acheteur doit donc veiller, non seulement avant mais également pendant toute la période de publication des données essentielles, à ce que ces dernières ne deviennent pas contraires à l’ordre public ou couvertes par un secret. Auquel cas, ces données devront être retirées de la publication.

Enfin, les données publiées ne doivent pas porter atteinte au secret des affaires, lequel comprend le secret des procédés (le savoir-faire propre à une entreprise), le secret des informations économiques et financières (sur la situation économique d’une société, sa santé financière et toutes informations révélant son niveau d’activité) ainsi que le secret des stratégies commerciales (les décisions stratégiques de l’entreprise et son environnement concurrentiel).

Le principe est celui du droit à la réutilisation des données essentielles par toute personne qui le souhaite. L’acheteur public peut ainsi soumettre la réutilisation à titre gratuit des données essentielles à deux licences distinctes : la licence ouverte de réutilisation d’informations publiques ou l’Open Database.

La licence de réutilisation, qui doit être choisie dans la liste des licences prévue à l’article D. 323-2-1 du code des relations entre le public et l’administration et dont le contenu est fixé par l’acheteur, permettent d’encadrer les droits et obligations des ré-utilisateurs et de s’assurer qu’ils respecteront l’authenticité et l’intégrité des informations publiées.

Elles servent donc à garantir l’utilisation qui peut être faite des données a posteriori, notamment lors des agrégations.