Selon le code de la commande publique, un contrat est un contrat de la commande publique dès lors qu’il est conclu à titre onéreux et qu’il a pour objet de répondre à un besoin d’une autorité concédante. (article L.2 du CCP).
Ainsi, concernant, premièrement, la condition de réponse à un besoin de la personne publique, cette condition est commune tant à la définition d’un marché public (article L.1111-1 du CCP) qu’à celle d’une concession (article L.1121-1 du CCP).
Notamment, les marchés publics de travaux doivent avoir pour objet « soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux » tel qu’ils figurent à l’arrêté du 22 mars 2019, « soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception (…)» (article L.1111-2 du CCP)
Nous l’avons vu, le BRS « opérateur » impose au preneur qu’il « effectue des travaux de construction ou de réhabilitation » (article L.255-7 du CCH).
Ainsi, l’on pourrait en déduire que les BRS « opérateurs » soient considérés comme permettant à un OFS de confier à un tiers (comme un promoteur immobilier par exemple) la réalisation d’un ouvrage répondant à ses besoins précis.
Cependant, deuxièmement, la condition liée au caractère onéreux ne semble pas satisfaite.
Certes l’opérateur-preneur dans un BRS « opérateur » pourrait être rémunéré soit via le bénéfice des droits réels qu’il a sur le logement, s’il le cède directement à de nouveaux preneurs utilisateurs (article 255-3 du CCH) soit via la location des logements sociaux (article 255-4 du même code).
Pour autant, l’OFS-bailleur ne verse pas de prix en contrepartie de la construction ou de la réhabilitation que le BRS « opérateur » va réaliser sur le foncier de l’OFS.
C’est même l’inverse puisque l’opérateur-preneur va verser une redevance à l’OFS-bailleur.
L’indemnité relative à l’acquisition des droits réels par l’OFS en fin de bail ou en cas de préemption ne constitue pas non plus une rémunération de l’opérateur-preneur, puisque cette indemnité est versée au preneur-occupant du logement en cause.
Dans ces conditions, en l’état, le BRS apparait échapper à la qualification de contrat de la commande publique, en particulier de marché public.