Le bail réel et solidaire a pour objectif de développer une offre de logements accessibles à l’achat pour les ménages dont le revenu est modeste.

Dans le cadre de ce contrat, l’organisme de foncier solidaire conserve la propriété du foncier mais le preneur acquiert des droits réels sur le bâti, de sorte que ce dernier n’a pas à acquérir le foncier pour être propriétaire dudit bâti.

Si ce bail est donc consenti principalement à des particuliers, il peut également l’être à des promoteurs qui s’engagent ensuite à réaliser des logements puis à céder les droits réels sur le foncier.

C’est dans ce cas de figure que se pose la question de sa compatibilité avec le droit de la commande publique.

Le bail réel et solidaire (BRS) est un contrat de bail de longue durée conclu entre un organisme de foncier solidaire (OFS) – un organisme agréé par le préfet de région – et un preneur.

Il a été introduit au Code de la construction et de l’habitation par l’ordonnance du 20 juillet 2016 prise sur le fondement de l’article 94 de la loi Macron du 6 août 2015 et ratifié par la loi Égalité et citoyenneté du 27 janvier 2017 dans le but d’accroitre l’offre de logements accessibles aux ménages modestes.

Par une telle convention, l’OFS consent au preneur des droits réels en vue de la location ou de l’accession à la propriété de logements pour une durée qui peut être comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans. (art. L.255-1 du CCH)

Autrement dit, l’OFS conserve son droit de propriété sur le foncier mais le preneur acquiert des droits réels sur le bâti.

Concrètement, ce dernier est donc propriétaire du logement et locataire du terrain pour l’occupation duquel il verse une redevance à l’OFS qui en est propriétaire.

Ainsi, la spéculation foncière est écartée et l’affectation de logements aux ménages modestes est garantie.  De ce fait, le BRS va permettre de renforcer la mixité sociale, notamment dans les grandes villes françaises où les prix de l’immobilier se sont envolés.

Le BRS peut être de deux types, selon la nature du cocontractant de l’OFS.

Il est question de bail réel et solidaire « utilisateur » ou de bail réel et solidaire « accédant » lorsque le bail est consenti directement avec la personne qui occupe le logement – c’est-à-dire un ménage qui justifie de revenus modestes (article L.255-2 du CCH).

On parle de bail réel et solidaire « opérateur » lorsqu’il est consenti avec un intermédiaire, un opérateur qui est chargé par le bailleur de la construction ou de la réhabilitation d’un immeuble de logements – un promoteur immobilier par exemple – (article L.225-3 du CCH).

La loi du 21 février 2022 dite « 3DS » simplifie le mécanisme du BRS « opérateur » et autorise la vente HLM sous forme de BRS pour les organismes d’HLM agréés OFS.

Dans le cadre d’un BRS « opérateur », l’opérateur preneur doit, après avoir mené des travaux de construction et de réhabilitation, lui-même consentir à des preneurs « utilisateurs » des BRS. Ainsi les accédants accèdent à la propriété des logements. Il peut également user de ses droits réels sur les logements en les louant à des ménages modestes par le biais de baux d’habitation, ce qui peut être utile si aucun candidat à la propriété ne s’est manifesté.

 La mission principale d’un organisme de foncier solidaire est d’acquérir et de gérer des terrains, bâtis ou non, en vue de réaliser des logements et des équipements collectifs, s’inscrivant dans le cadre des politiques d’aide au logement (Article L. 301-1 du CCH).

Aux termes de l’article L. 329-1 du Code de l’urbanisme, peuvent notamment être agréés OFS une association, une fondation, un établissement public foncier local (EPFL), un groupement d’intérêt public (GIP), un OPHLM ou encore une SEM de construction et de gestion de logements sociaux.

Le BRS est un des outils en faveur de cette politique.

Il présente en outre plusieurs avantages pour l’OFS en particulier celui d’accroitre son patrimoine dans la mesure où les biens objet du BRS deviennent sa propriété à l’issue du bail ; de même, ces biens sont entretenus – sous le contrôle de l’OFS – par le preneur.

Le législateur n’a pas clairement répondu à la question de savoir si les BRS « opérateurs » étaient soumis au droit de la commande publique.

Il semble pourtant que d’une part, les OFS pourraient être qualifiés de pouvoirs adjudicateurs et d’autre part, que les BRS répondent aux critères de définition des contrats de la commande publique.

À leur introduction dans le droit français, les OFS ne pouvaient qu’être des organismes à but non lucratif (comme des associations par exemple).

Aujourd’hui, les organismes susceptibles de bénéficier d’un agrément du préfet de région se sont largement diversifiés. Comme évoqué, peuvent notamment être agréés OFS un établissement public foncier local (EPFL), un GIP, un OPHLM ou encore une SEM de construction et de gestion de logements sociaux.

Ces structures publiques et parapubliques sont donc, pour la majorité, des pouvoirs adjudicateurs, définis pour mémoire à l’article L.1211-1 du code de la commande publique, et sont alors soumises aux dispositions du Code de la commande publique.

Selon le code de la commande publique, un contrat est un contrat de la commande publique dès lors qu’il est conclu à titre onéreux et qu’il a pour objet de répondre à un besoin d’une autorité concédante. (article L.2 du CCP).

Ainsi, concernant, premièrement, la condition de réponse à un besoin de la personne publique, cette condition est commune tant à la définition d’un marché public (article L.1111-1 du CCP) qu’à celle d’une concession (article L.1121-1 du CCP).

Notamment, les marchés publics de travaux doivent avoir pour objet « soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux » tel qu’ils figurent à l’arrêté du 22 mars 2019, « soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception (…)» (article L.1111-2 du CCP)

Nous l’avons vu, le BRS « opérateur » impose au preneur qu’il « effectue des travaux de construction ou de réhabilitation » (article L.255-7 du CCH).

Ainsi, l’on pourrait en déduire que les BRS « opérateurs » soient considérés comme permettant à un OFS de confier à un tiers (comme un promoteur immobilier par exemple) la réalisation d’un ouvrage répondant à ses besoins précis.

Cependant, deuxièmement, la condition liée au caractère onéreux ne semble pas satisfaite.

Certes l’opérateur-preneur dans un BRS « opérateur » pourrait être rémunéré soit via le bénéfice des droits réels qu’il a sur le logement, s’il le cède directement à de nouveaux preneurs utilisateurs (article 255-3 du CCH) soit via la location des logements sociaux (article 255-4 du même code).

Pour autant, l’OFS-bailleur ne verse pas de prix en contrepartie de la construction ou de la réhabilitation que le BRS « opérateur » va réaliser sur le foncier de l’OFS.

C’est même l’inverse puisque l’opérateur-preneur va verser une redevance à l’OFS-bailleur.

L’indemnité relative à l’acquisition des droits réels par l’OFS en fin de bail ou en cas de préemption ne constitue pas non plus une rémunération de l’opérateur-preneur, puisque cette indemnité est versée au preneur-occupant du logement en cause.

Dans ces conditions, en l’état, le BRS apparait échapper à la qualification de contrat de la commande publique, en particulier de marché public.

La pluridisciplinarité et la complémentarité des équipes de Laurent BIDAULT et de Baptiste ROBELIN permettent au cabinet d’accompagner ses clients à toutes les étapes de leurs projets immobiliers : audit des règles d’urbanisme, rédaction et négociation des baux, autorisations d’urbanisme (permis de construire), autorisation d’exploitation commerciale, travaux de construction…

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