Concrètement le bail en l’état futur d’achèvement (BEFA) a pour objet principal la location d’un bien immobilier qui n’est pas encore construit à la date de conclusion du contrat de bail.

Il s’agit donc d’un contrat de location d’un immeuble, qui pourra intégrer le patrimoine du locataire à la fin du contrat dans l’hypothèse où le locataire dispose d’une option d’achat.

Pour une personne publique, le BEFA a un intérêt certain puisqu’elle pourra louer et exploiter un ouvrage qui pourra être adapté à ses besoins (sans pour autant y répondre, sauf à être requalifié de marché public de travaux), sans en assumer son financement lors de sa construction.

Le bail en l’état futur d’achèvement (BEFA) a pour objet la location d’un bien immobilier qui n’a pas encore été construit à la date de conclusion du bail.

C’est un contrat régi par le droit privé, un contrat pouvant porter, selon les dispositions du Code civil, sur une chose future (Article 1163 du Code civil).

Au terme du contrat, les constructions qui ont été édifiées peuvent intégrer le patrimoine du locataire, à la condition qu’il dispose d’une option d’achat.

L’opération de BEFA, qui peut être en pratique réalisée dans le cadre d’une opération immobilière commercialisée en VEFA, fait intervenir trois acteurs, dont il est nécessaire de concilier les intérêts de façon concomitante.

Ces acteurs sont :

• Le promoteur-vendeur : c’est celui qui a pour objectif de conclure un contrat de bail portant sur un ouvrage avant même le démarrage des travaux. La signature du bail de façon « anticipée » par rapport à la construction et la mise à disposition de l’ouvrage, constitue notamment un argument pour le financement du projet. A ce titre, le promoteur-vendeur sera alors assuré de la cession de l’immeuble à construire auprès de l’investisseur-bailleur.

• L’investisseur-bailleur : c’est celui qui va acquérir l’ouvrage à réaliser, puis le donner en BEFA. L’intérêt pour l’investisseur-bailleur est d’investir dans une opération dont les revenus locatifs qu’il pourra en retirer sont a priori garantis par la conclusion du bail avec le preneur-locataire.

• Le preneur-locataire : c’est celui qui va conclure le bail et qui va utiliser l’ouvrage une fois celui-ci construit et mis à sa disposition. Dans le cadre de ce montage, c’est en principe le preneur-locataire qui va définir au préalable les caractéristiques de l’ouvrage, afin qu’il réponde à son besoin.

Tout d’abord, le bail à construction est le contrat par lequel le preneur s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée du bail (Article L. 251-1 du Code de la construction et de l’habitation).

L’objet du bail à construction est de construire (ce qui constitue une obligation essentielle à la charge du preneur) et de conserver en bon état les constructions édifiées sur le terrain en cause.

Dans ce cadre, c’est le preneur au bail qui assure la construction (et le financement) de l’ouvrage, ce qui le différencie du BEFA, puisque dans ce montage contractuel, le preneur est le locataire de l’ouvrage, sans en assurer la construction et le financement.

Autrement dit, le bail à construction a pour objet la construction d’un ouvrage sur un terrain pris en bail alors que le BEFA a pour objet principal la location d’un ouvrage à construire.

La vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) est un contrat dans lequel l’acheteur acquiert un immeuble à construire ou en cours de construction (Article L. 261-1 et suivants du code de la construction et de l’habitation ; Article 1601-1 du Code civil).

Dans un tel montage contractuel, le preneur devient propriétaire du terrain d’assiette du projet à la signature du contrat de vente, puis propriétaire de l’immeuble en cause au fur et à mesure de sa construction. Le vendeur s’engage quant à lui livrer l’immeuble dès que les constructions sont achevées.

Autrement dit, la VEFA a pour objet la vente d’un immeuble à construire, et non la location d’un immeuble à construire comme dans le cadre du BEFA.

En règle générale, la construction de l’ouvrage est assumée par l’investisseur-bailleur, ce dernier en assurant donc la maîtrise d’ouvrage.

Si le BEFA est adossé à une VEFA, (Vente en l’état futur d’achèvement) le promoteur-vendeur cèdera alors l’ouvrage à l’investisseur-bailleur, sous sa maîtrise d’ouvrage.

Dans ce montage contractuel, le preneur-locataire n’assume normalement pas la maîtrise d’ouvrage, bien qu’il puisse intervenir dans le cadre d’un mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée confiée par l’investisseur-bailleur. C’est le cas notamment lorsqu’au préalable le preneur a identifié le terrain et l’immeuble à construire.

Dans une telle hypothèse, le preneur-locataire va agir au nom et pour le compte de l’investisseur-bailleur (qui demeure de façon classique juridiquement responsable) dans le cadre de la conclusion des contrats nécessaires pour la réalisation de l’opération.

Mais, il est important que le mandat du preneur se limite aux actes juridiques et non pas matériels relatifs à la réalisation de l’opération ; à défaut, le contrat de mandat pourrait être considéré comme un contrat d’entreprise et le preneur pourrait par conséquent être regardé comme un constructeur et devoir assumer les obligations et responsabilités en résultant.

Il est important de relever que la circonstance que le preneur soit une personne publique (et donc être de facto soumis aux règles applicables à la maîtrise d’ouvrage publique) ne va pas remettre en cause la validité du BEFA.

Sur ce point, le Conseil d’État a précisé que dans le cadre d’un contrat portant sur la location de locaux dans un immeuble à construire, avec une option d’achat ultérieur des locaux, la personne publique en question n’avait pas la qualité de maître d’ouvrage, la société en charge de la réalisation des locaux construisant pour son propre compte (CE 12 octobre 1988, ministre des Affaires sociales et de l’Emploi, req. n° 82053).

Toujours en ce sens, le tribunal administratif de Marseille a pu constater que la personne publique n’était pas intervenue pour les phases de localisation de l’ouvrage, de définition du programme de construction, de l’enveloppe financière et de la faisabilité de l’opération, de choix de l’architecte, et de réception des travaux, et il en a alors déduit que cette personne publique n’assurait pas la direction technique des actions de construction et qu’elle ne pouvait pas être regardée comme le maître d’ouvrage de l’immeuble projeté (TA Marseille, 22 juillet 2013, req. n° 1208349.).

En revanche, ce ne sera pas le cas si le preneur personne publique se voyait déléguer la maîtrise d’ouvrage de l’opération et confier des missions relevant des missions proches de la maîtrise d’ouvrage.

C’est en qualité de preneur-locataire et in fine d’utilisateur de l’ouvrage qu’une personne publique est susceptible d’intervenir dans un tel montage, lorsqu’elle est notamment à la recherche de biens nécessaires pour satisfaire ses besoins immobiliers.

Dans le cadre d’un contrat de BEFA, la personne publique va prendre à bail un ouvrage qui n’est pas encore réalisé, de sorte qu’elle va pouvoir intervenir en amont de la construction, pour influencer la conception et les caractéristiques de l’ouvrage, afin qu’il puisse répondre au mieux à ses besoins, mais cela avec prudence pour éviter que le BEFA soit requalifié en marché public, en particulier en marché public de travaux.

Autrement dit, le BEFA va présenter l’intérêt pour la personne publique de louer et d’exploiter un ouvrage qui sera adapté à ses besoins, sans pour autant assumer son financement lors de sa construction.

L’intervention d’une personne publique à l’opération présente d’ailleurs un intérêt non négligeable pour les autres intervenants et en particulier l’investisseur-bailleur, puisque ce dernier va disposer en principe d’un locataire solvable.