Le Conseil d’État revient sur principe d’égalité de traitement entre candidats et l’incompatibilité entre missions de contrôle technique et activités de conception, d’exécution ou d’expertise d’ouvrage (CE, 27 avril 2021, Ville de Paris, n°447221).

Dans cet arrêt, le Conseil d’État a considéré que :

• D’une part, le principe de l’égalité de traitement entre candidats est méconnu lorsque l’acheteur public retient l’offre d’une société qui a réalisé dans le passé une prestation correspondant à l’une des « études de cas» que devaient rédiger les candidats aux fins de la notation du sous-critère intitulé « méthodologie d’exécution ».
• D’autre part, un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence est constitué lorsque l’acheteur public retient l’offre de deux autres sociétés en méconnaissance de l’incompatibilité entre l’activité de contrôle technique et l’exercice de toute activité de conception, d’exécution ou d’expertise d’un ouvrage.

Dans cette affaire, la ville de Paris avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation de plusieurs marchés publics en la forme d’accords-cadres à bons de commande, ayant pour objet des prestations de diagnostics et préconisations structures pour la ville de Paris et l’établissement public Paris Musées. L’opération en cause était répartie en trois lots.

La société requérante avait présenté une offre pour les deux premiers lots.

Par un courrier du 8 octobre 2020, la Ville de Paris a informé la société requérante du rejet de son offre pour les lots 1 et 2, son offre ayant été notamment classée en sixième position pour le lot n°1.

Saisi par la société évincée, le juge des référés du Tribunal administratif de Paris a annulé la procédure de passation du lot n°1 de ce marché, en tant qu’elle portait sur l’accord-cadre multi-attributaires.

Par une ordonnance du 19 novembre 2020, le juge des référés a fait partiellement droit à cette demande, en annulant la procédure de passation en litige en tant qu’elle portait sur l’accord-cadre de la ville de Paris.

La Ville se pourvoit alors en cassation.

En premier lieu, au visa de l’article L. 551-10 du Code de justice administrative, le Conseil d’État rappelle que les personnes habilitées à engager un référé précontractuel en cas de manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué ».

Il appartient dès lors au juge du référé précontractuel « de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ».

Il s’agit là d’une solution constante depuis l’arrêt SMIRGEOMES (CE 3 octobre 2008, n°305420), selon laquelle le requérant doit avoir eu une chance de remporter le marché public, et c’est le vice invoqué qui doit l’avoir privé de cette chance, en le lésant ou en avantageant l’attributaire du marché, et cela malgré le fait que cette jurisprudence pourrait être remise en cause par la récente décision de la CJUE (CJUE, 24 mars 2021, aff. C-771/19).

En premier lieu, au visa de l’article L. 551-10 du Code de justice administrative, le Conseil d’État rappelle que les personnes habilitées à engager un référé précontractuel en cas de manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué ».

Il appartient dès lors au juge du référé précontractuel « de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ».

Il s’agit là d’une solution constante depuis l’arrêt SMIRGEOMES (CE 3 octobre 2008, n°305420), selon laquelle le requérant doit avoir eu une chance de remporter le marché public, et c’est le vice invoqué qui doit l’avoir privé de cette chance, en le lésant ou en avantageant l’attributaire du marché, et cela malgré le fait que cette jurisprudence pourrait être remise en cause par la récente décision de la CJUE (CJUE, 24 mars 2021, aff. C-771/19).

Enfin, le Conseil d’État juge qu’il résulte d’une combinaison des dispositions des articles L. 111-23 et L. 111-25 du Code de la construction et de l’habitation que « le législateur a entendu prohiber toute participation à des activités de conception, d’exécution ou d’expertise d’ouvrage des personnes physiques ou morales agréées au titre du contrôle technique d’un ouvrage ».

Le juge administratif fait une application très stricte de ces dispositions (CE 18 juin 2010, Société Bureau Véritas, n°336418), précisant notamment que cette interdiction ne violait pas le principe de la liberté du commerce et de l’industrie.

En l’espèce, la Haute juridiction précise que « la circonstance que le marché en litige ne s’analyse pas, en lui-même, comme un marché de construction faisant appel à l’intervention d’un contrôleur technique est sans incidence sur l’applicabilité de cette règle ».

Au surplus, le Conseil d’État rappelle que les dispositions de l’article R. 111-31 du Code de la construction et de l’habitation « font obstacle à la participation des personnes agréées au titre du contrôle technique à un groupement d’entreprises se livrant à des activités de conception, d’exécution ou d’expertise d’ouvrage ».

Or au cas présent, l’accord-cadre en litige prévoyait la réalisation par ses titulaires de missions relevant des activités de conception et d’expertise d’un ouvrage, et l’une des sociétés membre du groupement attributaire de l’accord-cadre en litige était une société de contrôle technique agréée, soumise aux dispositions des articles précités du Code de la construction et de l’habitation.

Il s’ensuit que la ville de Paris ne pouvait légalement attribuer l’accord-cadre, qui comprenait des prestations d’expertise et de conception d’un ouvrage, à ce groupement. En le faisant, elle a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Ce manquement est également de nature à avoir lésé la société requérante, dont l’offre a été classée sixième alors que l’accord-cadre devait être attribué à cinq entreprises.

En conséquence, le Conseil d’État juge que la société requérante est fondée à demander l’annulation de la procédure de passation de l’accord-cadre multi-attributaires de la ville de Paris en litige.