Un marché public peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie, une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire, et ce afin de sécuriser financièrement l’exécution du marché.

La garantie à première demande (donc l’objet est similaire à la retenue de garantie) permet ainsi de couvrir – financièrement – les réserves et malfaçons constatées lors de la réception des travaux et lors du délai de garantie.

La garantie à première demande est un contrat de droit privé, qui est détachable du marché public.

Elle peut être constituée en remplacement de la retenue de garantie.

Il s’agit d’une garantie souscrite par le titulaire du marché au profit de l’acheteur, qui doit être exécutée par le garant – un tiers agréé –, si le bénéficiaire y fait appel.

Le garant ne peut pas s’exonérer de son obligation de paiement par l’invocation d’une exception tirée du contrat, à l’exception de la commission d’une fraude ou d’un abus manifeste (CE, 10 mai 1996, Fédération nationale des travaux publics (FNTP), n° 159980).

Dès lors que la garantie à première demande constitue un engagement autonome, il s’agit d’un acte détachable du contrat (CE 3 novembre 2004, Société Technibat aluminium service, n° 263934).

L’appel de la garantie (qui diffère de l’appel en garantie de l’une des parties au marché public) constitue lui une mesure d’exécution de ce contrat (CAA Lyon, 9 janvier 2014, Société Ronzat et Cie, n° 12LY02905).

La garantie à première demande ne peut être apportée que par un organisme tiers agréé par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution mentionnée à l’article L. 612-1 du code monétaire et financier (ou par un organisme tiers agréé dans son pays d’origine lorsque cet organisme est étranger).

L’acheteur a la possibilité d’accepter ou de récuser l’organisme apportant sa garantie (article R. 2191-41 alinéa 2).

L’objet de la garantie à première demande est identique à celui de la retenue de garantie qu’elle a vocation à remplacer.

Il s’agit de garantir les réserves émises lors de la réception des prestations objet du marché ou pendant le délai de garantie suivant la réception.

En revanche, la garantie à première demande ne peut pas servir à récupérer des sommes dont le titulaire serait réputé débiteur, à l’instar des pénalités de retard.

Le recours à la garantie à première demande permet au titulaire de conserver leur trésorerie, sans que le montant de la garantie soit prélevé sur celle-ci.

L’acheteur dispose lui d’une garantie reposant sur un organisme de crédit, dont il est supposé s’être assuré au préalable la viabilité.

Il est possible de substituer la garantie à première demande à la retenue de garantie, sans que le titulaire ne soit tenu de solliciter l’accord de l’acheteur. Néanmoins, ce dernier reste libre d’accepter ou non l’organisme de crédit proposé.

Une telle substitution est permise avant toute demande de paiement de la part du titulaire du marché, mais peut également intervenir pendant toute la durée d’exécution du marché.

Dans ce dernier cas, les montants prélevés au titre de la retenue de garantie sont alors remboursés au titulaire (article R. 2191-40 du code de la commande publique).

Comme pour la retenue de garantie, le montant de la garantie à première demande ne peut être supérieur à 5 % du montant initial et des éventuels avenants.

Ce taux s’élève à 3% si le titulaire est une petite ou moyenne entreprise.

En cas de conclusion d’un avenant, le montant de la garantie doit être augmenté en conséquence. À défaut, une retenue de garantie est prélevée lorsque les prestations objet de l’avenant sont réglées.

Lorsque le marché est reconduit et emporte conclusion d’un nouveau marché, le titulaire doit constituer une nouvelle garantie de substitution. À défaut, une retenue de garantie sera constituée.

La garantie à première demande doit être constituée par le titulaire du marché, qu’il soit seul ou en la forme d’un groupement.

Dans ce cadre, si le groupement est dit solidaire, le mandataire du groupement constitue la garantie au titre du montant total du marché, en prenant en compte les avenants.

Si le groupement est dit conjoint, chaque membre constitue une garantie au titre des prestations qu’elle exécute, sauf si le mandataire de ce groupement conjoint est solidaire de chacun des membres. Dès lors, ce mandataire solidaire est fondé à constituer la garantie pour le montant total du marché.

D’une manière générale, la garantie à première demande est constituée au moment de la remise, par le titulaire du marché, de la demande de paiement correspondant au premier acompte.

À défaut, le montant de l’acompte est prélevé au titre de la retenue de garantie.

Néanmoins, pendant toute la durée du marché, le titulaire peut substituer à la retenue de garantie une garantie à première demande (ou une caution personnelle et solidaire sous réserve de l’accord de l’acheteur), pour le montant total du marché, les avenants compris.

En conséquence, les sommes déjà prélevées au titre de la retenue de garantie doivent être remises au titulaire après que ce dernier a remplacé la retenue de garantie.

Cette faculté, pendant toute la durée du marché, permet au titulaire de récupérer les sommes prélevées au titre de la retenue de garantie, en transmettant une garantie à la réception des prestations, et jusqu’à la fin du délai de garantie.

Les frais engendrés par la constitution de la garantie à première demande doivent être réglés par le titulaire du marché.

La garantie à première demande doit être constituée conformément à un modèle, fixé par un arrêté du 3 janvier 2005 modifié (article R. 2191-37 du Code de la commande publique).

À cet égard, le titulaire peut utiliser le formulaire NOTI 5 pour remplacer la retenue de garantie exigée par l’acheteur.

L’emploi de ce document n’est pas obligatoire, et les parties sont libres d’en adapter le contenu.

Néanmoins, cette liberté est relative dès lors qu’un contenu obligatoire doit y figurer (article R. 2191-37 du Code de la commande publique), et notamment les rubriques portant sur la retenue de garantie (rubrique F).

Si l’acheteur entend solliciter le versement des sommes correspondant au montant de la garantie à première demande, il doit produire un certain nombre de documents faisant état de l’incapacité du titulaire à exécuter les travaux de levée de réserve, ou ceux relevant des obligations de parfait achèvement. La liste des documents à produire est précisée dans le formulaire NOTI 5.

Un délai d’un mois après l’expiration du délai de garantie est prévu pour la libération des établissements financiers ayant accordé leur garantie à première demande.

Toutefois, en cas de notification de réserves par l’acheteur pendant le délai de garantie, et si ces dernières n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, les établissements financiers sont libérés dans le délai d’un mois à compter de la levée des réserves (CE Section, 19 novembre 1971, OPHLM du Havre, n° 73664).

De la même manière, la garantie à première demande ne peut être mise en œuvre après la notification du décompte général, puisqu’une telle notification rend ce décompte définitif, faisant alors obstacle à ce qu’une somme qui n’a pas été mentionnée dans le décompte soit opposée au titulaire.

La mise en œuvre d’une garantie à première demande ne fait pas obstacle à l’imputation par l’acheteur du montant correspondant, dans le décompte général du marché.

Dès lors, la perception de la garantie à première demande par l’acheteur est irrégulière si cette somme n’a pas été mentionnée dans le décompte général, et doit être intégralement remboursée au titulaire (CAA Paris, 3 février 2017, Société Routes et Chantiers modernes (RCM), n° 16PA00743).

Sur ce point, les parties doivent être particulièrement vigilantes lors de l’établissement du décompte du marché.

La décision de libérer la garantie à première demande procède de l’ordonnateur, et non du comptable dès lors que cette procédure ne donne lieu à aucun mouvement financier.

Si l’acheteur refuse de libérer cette garantie sans justification, il est susceptible d’engager sa responsabilité.