Les organismes privés d’habitation à loyer modéré (OPHLM) sont des personnes privées (et non pas des personnes morales de droit public). Cependant, les marchés qu’ils sont amenés à conclure pour répondre à leurs besoins sont soumis à certaines règles du code de la commande publique.

Depuis l’ordonnance du 23 juillet 2015, puis le code de la commande publique qui a codifié cette ordonnance, le régime des organismes HLM est clairement déterminé.

Désormais, les organismes HLM sont des acheteurs au sens du droit de la commande publique.

Leurs marchés, notamment en matière de travaux ou de services, entrent dans le champ du code de la commande publique, que ces organismes aient un statut public (établissement public) ou un statut privé (société anonyme, coopérative, ESH, SEM).

Les marchés des offices publics de l’habitat, les organismes privés d’habitation à loyer modéré et les sociétés d’économie mixte exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux sont soumis aux dispositions du code de la commande publique (voir en ce sens les articles R. 433-1, L. 433-1 et L. 481-4 du Code de la construction et de l’habitat).

Si ces marchés sont soumis au code de la commande publique, ces marchés relèvent de régime juridique différent selon le statut de l’organisme.

Schématiquement, les marchés conclus par les offices publics de l’habitat sont des contrats administratifs et seront donc soumis par principe au juge administratif.

Les marchés qui sont conclus par les organismes privés sont à l’inverse des contrats privés, qui relèvent de la compétence du juge judiciaire, et cela que le litige porte sur la passation du marché, notamment en matière de référé précontractuel (TC, 10 janvier 2022, n°4230) ou que le litige porte sur l’exécution du marché en question.

Notons que le code de la commande publique a concilié les règles de passation de ces contrats, prévoyant quelques exceptions pour les marchés conclus par les acheteurs désignés dans le code comme des « autres acheteurs », à l’instar des organismes privés de HLM.

Pour les marchés dont la valeur est inférieure aux seuils de procédure formalisée, les OPHLM peuvent librement déterminer les modalités de mise en concurrence et d’attribution de leurs marchés.

Cette liberté n’exonère pas l’organisme de respecter les grands principes de la commande publique, à savoir le libre accès à la commande publique, la transparence et l’égalité de traitement des candidats.

Lorsque la valeur du marché est supérieure aux seuils de procédure formalisée, alors les organismes privés de HLM doivent recourir à l’une des procédures formalisées prévues par le code de la commande publique (comme les acheteurs « traditionnels ») : procédure d’appel d’offres ouvert ou fermé, procédure concurrentielle avec négociation ou encore dialogue compétitif.

En procédure adaptée, les organismes privés de HLM sont libres de déterminer les modalités de publicité, et ce en fonction des caractéristiques du marché, et cela même dans le cas où la valeur du marché est supérieure à 90.000 euros HT (ce qui n’est pas le cas pour les marchés « classiques »).

Au-delà de ce montant, les pouvoirs adjudicateurs sont dans l’obligation de publier un avis de marché soit au BOAMP, soit dans un journal d’annonces légales.

En matière de procédure formalisée, les organismes privés de HLM n’ont pour seule obligation que de publier un avis de marché au JOUE, là où les pouvoirs adjudicateurs ont l’obligation de publier un avis de marché à la fois au JOUE et au BOAMP (Voir les articles R. 2131-16 et R. 2183-1 du code de la commande publique).

Que le marché soit conclu par un organisme public ou un organisme privé, les règles relatives de dématérialisation.

Ainsi, à partir de 25.000 euros HT, outre que le contrat doit être écrit, les documents de la consultation et les informations essentielles du marché doivent être disponibles sur le profil acheteur de l’organisme à compter de la publication de l’avis de publicité.

Les organismes privés de HLM doivent constituer une CAO qui examine les candidatures et les offres reçues lors de la passation des marchés dont le montant est supérieur aux seuils de procédures formalisées (Article R. 433-6 du Code de la construction et de l’habitation).

À la différence des collectivités territoriales ou des offices publics de l’habitat, la composition de la CAO, la définition de ses modalités de fonctionnement ou la détermination des pouvoirs de la CAO sont libres.

Concernant justement les offices publics de l’habitat, les dispositions de l’article R. 433-2 du Code de la construction et de l’habitation fixent les règles concernant la composition et le fonctionnement de la CAO.

Rappelons d’une façon générale que les conditions d’exécution d’un marché public sont régies notamment par le Code de la commande publique que les cahiers CCAG applicables en matière de marchés de travaux, de maîtrise d’œuvre ou encore de prestations intellectuelles.

Les marchés conclus par les organismes privés sont des contrats de droit privé qui sont donc régis par les règles de droit commun prévues par le Code civil ou le Code de commerce, notamment.

Par voie de conséquence, l’organisme privé de HLM ne bénéficie pas des pouvoirs et prérogatives dont peut jouir un acheteur classique dans le cadre d’un contrat administratif, en particulier le pouvoir de modification unilatérale ou encore celui de résiliation pour un motif d’intérêt général.

Ainsi, si une telle clause était prévue au marché elle pourrait être considérée comme irrégulière par le juge éventuellement saisi car déséquilibrant les relations contractuelles entre les parties.

D’ailleurs, comme le précise le préambule des CCAG, ces derniers sont considérés comme étant inadaptés pour ces marchés.

S’agissant de marchés privés de travaux, il est plus opportun pour le maître d’ouvrage de s’appuyer sur la norme NF P 03-001, CCAG applicable aux travaux de bâtiment faisant l’objet de marchés privés.