Dans cette affaire, le Conseil d’État rappelle que le juge administratif peut modérer les pénalités contractuelles manifestement excessives en tenant compte des fautes du pouvoir adjudicateur ayant contribué à l’inexécution. En ce sens, la méconnaissance par l’acheteur de l’obligation d’insérer une clause de révision de prix peut atténuer la gravité de l’inexécution de ses obligations par le cocontractant et justifier une modération des pénalités de retard.

CE, 15 juillet 2025, société Nouvelle Laiterie de la Montagne, n° 494073

Les pénalités, principalement les pénalités de retard, constituent un instrument de sanction contractuelle au profit du maître d’ouvrage en cas de méconnaissance par le titulaire du marché de ses obligations.

Ainsi, comme le rappellent la jurisprudence et le Conseil d’État dans cet arrêt, les pénalités prévues par les clauses d’un contrat de la commande publique ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer à l’acheteur le non-respect, par son cocontractant, de ses obligations contractuelles.

Les pénalités sont applicables au seul motif qu’une inexécution des obligations contractuelles est constatée et alors même que la personne publique n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge de son cocontractant qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi (voir également par exemple : CE, 12 avril 2023, n° 461576).

D’une façon générale, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un contrat de la commande publique, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat.

Toutefois, comme le rappelle le Conseil d’État dans la décision en cause, le juge peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché ou aux recettes prévisionnelles de la concession, y inclus les subventions versées par l’autorité concédante, et compte tenu de la gravité de l’inexécution constatée (Voir également : CE, 19 juillet 2017, n°392707).

Les arguments apportés par le titulaire afin que les pénalités soient modérées par le juge ne peuvent pas se borner à affirmer que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge.

Le titulaire doit en effet impérativement fournir au juge tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des contrats comparables ou aux caractéristiques particulières du contrat en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif.

À défaut d’apporter des éléments suffisants, la demande est rejetée (Voir par exemple : CAA Toulouse, 25 juin 2024, n°23TL01823).

Il est aussi des cas où le juge estime que le montant des pénalités est justifié et proportionné au regard des manquements commis par le titulaire du marché (Voir par exemple : CAA Toulouse, 11 juillet 2023, n°21TL02597).

Le Conseil d’État, aux termes de l’arrêt en cause, considère que le montant des pénalités peut également être modéré dans le cas où l’inexécution des obligations contractuelles sanctionnée résulterait de manquements de l’acheteur.

Ainsi, dans l’affaire en cause, la société requérante soutenait devant la cour, à l’appui de ses conclusions tendant à la modération des pénalités mises à sa charge par les titres exécutoires qu’elle contestait, que l’inexécution de ses obligations contractuelles qui lui était reprochée résultait des fautes commises par FranceAgriMer qui, en s’abstenant d’insérer une clause de révision du prix dans les marchés en litige et en refusant les solutions qu’elle avait proposées pour résoudre la difficulté résultant de l’augmentation des cours mondiaux du thon, avait contribué à la placer en situation de ne pas pouvoir respecter ses obligations de livraison.

Le Conseil d’État considère que c’est à tort que la Cour s’est abstenue de répondre à ce moyen et ainsi de rechercher, en vue d’apprécier s’il y avait lieu de faire droit aux conclusions de cette société tendant à la modération des pénalités mises à sa charge, si ces circonstances étaient de nature à atténuer la gravité de l’inexécution de ses obligations contractuelles

Le Conseil d’État annule l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel en ce qu’elle a insuffisamment motivé son arrêt et commis une erreur de droit.

Jugeant l’affaire au fond, il considère qu’en refusant d’envisager toute modification des marchés en litige afin de remédier aux difficultés de livraison rencontrées et signalées par le titulaire, résultant d’évènements extérieurs et imprévisibles dans leur ampleur, alors que les marchés en litige, dont l’exécution nécessitait le recours à une part importante de matières premières dont le prix était directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux, ne comportaient pas de clause de révision de prix contrairement aux dispositions de l’article R. 2112-14 du code de la commande publique, FranceAgriMer a contribué à placer le titulaire en situation de ne pas pouvoir respecter ses obligations de livraison.

Cette circonstance est de nature à atténuer la gravité de l’inexécution, par le titulaire, de ses obligations contractuelles.

Dès lors, le titulaire est fondé à demander la modération, qu’il y a lieu de fixer à 50 %, du montant des pénalités mises à sa charge.

Cet arrêt illustre l’importance d’une rédaction contractuelle rigoureuse et d’une gestion proactive des aléas.

Juridiquement, il consacre la possibilité pour le juge de réduire les pénalités lorsque l’acheteur a commis des fautes ayant contribué à l’inexécution, comme l’absence de clause de révision des prix.

Pour les acheteurs publics, cette décision impose une vigilance accrue dans la rédaction des clauses contractuelles, notamment en ce qui concerne les clauses obligatoires (révision des prix, délais, modalités d’exécution). L’omission de telles clauses peut non seulement fragiliser l’application du contrat en cas de contentieux, mais aussi entraîner une réduction des pénalités prévues.

Pour les opérateurs économiques et en particulier le titulaire, il est recommandé de documenter précisément les difficultés rencontrées et de démontrer le lien entre ces difficultés et les manquements de l’acheteur afin de solliciter efficacement la modération des pénalités devant le juge.

Dans tous les cas, privilégiez la négociation et avant le contentieux. NOVLAW AVOCATS peut vous accompagner dans ce cadre.