L’intérêt lésé en référé précontractuel : la condition qui décide du sort du recours

Ce qu’il faut retenir : l’article L. 551-1 du Code de justice administrative impose deux conditions cumulatives au requérant en référé précontractuel : avoir un intérêt à conclure le contrat, et être susceptible d’être lésé par le manquement invoqué. Depuis la jurisprudence SMIRGEOMES (CE, Section, 3 octobre 2008, n° 305420), l’intérêt lésé s’apprécie moyen par moyen : un requérant recevable peut voir l’ensemble de ses griefs écartés comme inopérants. La lésion doit être potentielle, non certaine : il suffit d’établir que le manquement a pu affecter les chances d’emporter le contrat.

C’est le paradoxe le plus fréquent du contentieux de la passation des contrats de la commande publique : une entreprise démontre une irrégularité réelle, le juge la reconnaît… et rejette pourtant la requête. La raison tient en trois mots : l’intérêt lésé. Depuis 2008, il ne suffit plus d’établir un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence : encore faut-il démontrer que ce manquement a pu, concrètement, porter atteinte aux chances du requérant d’emporter le contrat. Cette condition est aujourd’hui le premier motif de rejet des requêtes en référé précontractuel.

Le cabinet Novlaw Avocats, spécialisé en droit des marchés publics, en décrypte le régime et les conséquences pratiques.

Intérêt à agir et intérêt lésé : deux conditions distinctes à ne pas confondre

L’article L. 551-1 du Code de justice administrative réserve le référé précontractuel aux « personnes ayant un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué ». La formule, reprise à l’article L. 551-10 du même code pour les contrats des entités adjudicatrices, énonce en réalité deux exigences cumulatives que la pratique confond trop souvent.

L’intérêt à conclure le contrat : une condition de recevabilité

La première condition est classique : elle tient à la qualité du requérant.

Ont en l'occurence un intérêt à conclure le contrat :

- le candidat évincé après examen de son offre,

- le candidat écarté au stade de la sélection des candidatures,

- mais aussi l’opérateur qui n’a pas pu concourir faute de publicité régulière (dans ce dernier cas, l’absence d’offre ne fait pas obstacle au recours, à condition que l’entreprise démontre en particulier qu’elle appartient au secteur d’activité concerné et qu’elle aurait été en mesure de soumissionner).

Cet intérêt s’apprécie de manière relativement souple ; il ne s’agit pas d’exiger du requérant qu’il prouve qu’il aurait remporté le marché.

L’intérêt lésé : un filtre portant sur les moyens invocables

La seconde condition ne porte pas sur la personne du requérant mais sur chacun des moyens qu’il soulève.

C’est là toute la subtilité du référé précontractuel : en pratique, un requérant parfaitement recevable peut voir l’ensemble de ses moyens écartés comme inopérants, faute de lien entre l’irrégularité dénoncée et sa propre situation dans la procédure.

Il est important de noter que l’intérêt lésé fonctionne comme une sorte de filtre moyen par moyen, et non comme une condition globale de recevabilité de la requête. Dès lors, il ne s’agit pas seulement d’accumuler les griefs, mais de sélectionner ceux dont la lésion peut être démontrée.

L’origine : la jurisprudence Smirgeomes du 3 octobre 2008

Un revirement de grande ampleur

Avant 2008, le référé précontractuel s’apparentait à un contentieux largement objectif : tout candidat pouvait invoquer n’importe quel manquement aux règles et principes de passation d’un marché public, y compris ceux qui ne le concernaient pas directement.

La décision SMIRGEOMES (Conseil d’État, Section, 3 octobre 2008, n° 305420) a mis fin à cette logique. Le Conseil d’État y juge que le requérant ne peut utilement se prévaloir que des manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

Un fondement européen

Ce recentrage n’est pas une invention prétorienne isolée du droit français : il s'agit en réalité de la "transposition" par la jurisprudence de l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665/CEE dite « recours », qui ouvre les procédures de recours à « toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée ».

La Cour de justice de l’Union européenne avait déjà validé cette double exigence, notamment dans ses arrêts Hackermüller (C-249/01) et Grossmann Air Service (C-230/02).

Le juge français s’est ainsi saisi de cette conception subjective du recours.

Comment le juge apprécie-t-il concrètement l’intérêt lésé ?

Une lésion potentielle, et non une lésion certaine

Le texte est explicite : il vise les personnes « susceptibles » d’être lésées.

Le requérant n’a donc pas à démontrer qu’il aurait obtenu le contrat sans l’irrégularité, ce qui serait une preuve en pratique très difficile pour ne pas dure impossible.

Partant, le requérant doit établir que le manquement a pu affecter ses chances d'emporter le contrat (marché ou concession).

Quels sont les manquements réputés léser tout candidat ?

Certains manquements sont, par nature, considérés comme affectant l’ensemble des opérateurs :

- l’absence ou l’insuffisance de publicité au regard des seuils,

- le défaut d’information sur les critères d’attribution et leur pondération,

- l’irrégularité de la méthode de notation des critères d’attribution,

- ou encore l’existence d’un conflit d’intérêts ayant avantagé un concurrent.

Pour ces griefs, la démonstration de la lésion est facilitée : dès lors que l’irrégularité vicie la comparaison des offres elle-même, elle est réputée avoir pu léser chacun des soumissionnaires.

Quels sont les manquements réputés inopérants ?

À l’inverse, peuvent être écartés les moyens tirés d’irrégularités affectant un lot auquel le requérant n’a pas soumissionné, un stade de la procédure auquel il n’a pas participé ou qu’il a franchi sans difficulté, ou encore des vices purement formels sans incidence sur la mise en concurrence.

En pratique, le juge se montre également exigeant lorsque le requérant est très largement distancé au classement : si l’écart de notes est tel que la correction de l’irrégularité n’aurait pu modifier l’attribution, la lésion n’est pas caractérisée.

C’est le même raisonnement, appliqué en sens inverse, qui conduit le juge à sanctionner une dénaturation d’offre « compte tenu du faible écart de notes » entre le requérant et l’attributaire.

Quand l’intérêt lésé disparaît : le cas de l’offre irrégulière

La question de l’offre irrégulière du requérant a donné lieu à une construction jurisprudentielle en deux temps qu’il est essentiel de maîtriser.

Premier temps : l’irrégularité de l’offre ne prive pas, en principe, du droit d’agir. Par sa décision du 27 mai 2020 (n° 435982), le Conseil d’État a rappelé le principe selon lequel « la circonstance que l’offre du concurrent évincé soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire ».

La solution est logique : si l’offre retenue devait elle aussi être écartée, la procédure serait reprise et le requérant retrouverait une chance de concourir.

Second temps : l’irrégularité définitivement jugée fait perdre l’intérêt à conclure. Par la décision Société Vinci Airports du 1er juin 2023 (n° 468930), le Conseil d’État a posé une limite importante : lorsque l’offre du concurrent évincé « a été jugée irrégulière par une décision juridictionnelle devenue définitive annulant la décision d’attribution du contrat, il ne peut être regardé comme ayant un intérêt à conclure le contrat ». Le candidat perd alors simultanément son intérêt à conclure et sa qualité de personne susceptible d’être lésée par la nouvelle attribution intervenue après reprise de la procédure. Cet alignement sur la jurisprudence de la CJUE (aff. C-131/16) restreint sensiblement les recours ouverts en cas de rejet d’une offre.

Quelle méthode pour démontrer l’intérêt lésé ?

Étape 1 : obtenir l’information avant de saisir le juge

Difficile de démontrer une quelconque lésion sans connaître le raisonnement de l’acheteur. L’exercice du droit à l’information du candidat évincé est donc un préalable stratégique : notes obtenues par critère et sous-critère, notes de l’attributaire, motifs détaillés du rejet, caractéristiques et avantages de l’offre retenue.

Ce sont ces éléments — et singulièrement le rapport d’analyse des offres — qui permettront de reconstituer la notation et de simuler l’effet de la correction du manquement.

Étape 2 : déterminer et évaluer l’impact du manquement

En pratique, la démonstration la plus efficace est arithmétique. Il peut s’agir d’établir que, sur le critère affecté par l’irrégularité, un rétablissement de la note aurait suffi à modifier le classement, compte tenu de la pondération (sans pour autant que cela ne conduise le juge a apprécié les mérites des offres).

Cette approche transforme un argument juridique abstrait en une conclusion vérifiable, ce que le juge des référés — qui statue dans un délai contraint — apprécie particulièrement.

Étape 3 : sélectionner et hiérarchiser les moyens

Puisque l’intérêt lésé s’apprécie moyen par moyen, l’empilement de griefs est contre-productif : il dilue le propos et expose la requête à un rejet en bloc. Mieux vaut deux moyens solidement rattachés à la situation du requérant que dix griefs formels. Et le tout doit s’inscrire dans un calendrier serré : le recours doit être introduit avant la signature du contrat, dans la fenêtre du délai de standstill (11 jours par voie électronique, 16 jours à défaut), comme le rappelle notre ressource « référé précontractuel : quand agir en marché public ? ».

Une notion transversale au contentieux contractuel

L’exigence d’une lésion ne se limite pas au référé précontractuel. On la retrouve, sous une forme voisine, dans le référé contractuel ouvert après la signature, ainsi que dans le recours Tarn-et-Garonne, réservé aux tiers dont les intérêts sont « lésés de façon suffisamment directe et certaine » par la passation ou les clauses du contrat. Elle irrigue également le contentieux de la mise en concurrence des autorisations d’occupation du domaine public. Le fil conducteur est constant : le juge du contrat protège des intérêts concrets, non la légalité abstraite.

Pour suivre les inflexions de ce contrôle, le cabinet publie chaque mois une revue de jurisprudence de la commande publique, complétée par les analyses de la revue de juin 2026.

Se faire accompagner par un avocat en marchés publics

L’intérêt lésé est la ligne de partage entre une requête qui prospère et une requête vouée à l’échec. Sa démonstration suppose une lecture fine du rapport d’analyse des offres, une sélection rigoureuse des moyens et une réactivité sans faille dans la fenêtre du standstill.

Le cabinet Novlaw Avocats accompagne les opérateurs économiques dans la contestation des marchés publics et appels d’offres, et assiste également les acheteurs, notamment dans le cadre de missions d’assistance à maîtrise d’ouvrage (AMO), pour sécuriser leurs procédures en amont. Vous venez d’être évincé d’une procédure de passation ? Contactez notre équipe dédiée sans attendre : la démonstration de votre intérêt lésé se prépare avant la signature, pas après.

Questions fréquentes - FAQ

Quelle différence entre intérêt à agir et intérêt lésé ?

L’intérêt à agir tient à la qualité du requérant : il faut avoir un intérêt à conclure le contrat. L’intérêt lésé porte sur les moyens : chaque manquement invoqué doit être susceptible d’avoir affecté les chances du requérant. Un requérant recevable peut donc voir tous ses moyens écartés comme inopérants.

Faut-il prouver qu’on aurait remporté le marché ?

Non. L’article L. 551-1 du Code de justice administrative vise les personnes « susceptibles » d’être lésées. Il suffit d’établir que le manquement a pu affecter les chances du requérant, fût-ce indirectement en avantageant un concurrent.

Une entreprise qui n’a pas déposé d’offre peut-elle agir ?

Oui, si elle a été privée de la possibilité de candidater par un défaut de publicité ou une irrégularité affectant l’accès à la procédure. En revanche, une entreprise qui a simplement laissé passer le délai de remise des offres aura les plus grandes difficultés à établir sa lésion.

Mon offre est irrégulière : puis-je encore contester ?

En principe oui : le Conseil d’État admet qu’un candidat dont l’offre est irrégulière invoque l’irrégularité de l’offre de l’attributaire (CE, 27 mai 2020, n° 435982). Mais si l’irrégularité de votre offre a été définitivement constatée par le juge, vous perdez l’intérêt à conclure le contrat (CE, 1er juin 2023, n° 468930).

Quels manquements sont les plus faciles à rattacher à une lésion ?

Ceux qui affectent la comparaison des offres elle-même : publicité insuffisante, information incomplète sur les critères et leur pondération, méthode de notation irrégulière, dénaturation d’une offre, conflit d’intérêts. Ils sont réputés susceptibles de léser l’ensemble des soumissionnaires.