Par un arrêt du 8 décembre 2020, le Conseil d’État est venu rappeler les règles entourant la remise de plusieurs candidatures et offres par le même soumissionnaire dans le cadre de la passation d’un contrat de la commande publique : marché public, concession, délégation de service public (CE, 8 décembre 2020, Société Eiffage Energie Systèmes, n°436532).

En l’espèce, les sociétés CMT Services et Compagnie Méridionales d’applications techniques ont été toutes deux sélectionnées par la métropole d’Aix-Marseille-Provence dans le cadre d’un accord-cadre multi-attributaire.

La société Eiffage Énergie Système, soumissionnaire malheureuse, a saisi le juge des référés, d’un référé précontractuel, pour obtenir l’annulation de la procédure d’attribution, arguant que les deux sociétés étant les filiales d’un même groupe, elles ne pouvaient être toutes les deux retenues pour un même lot.

L’article L. 1220-3 du Code de la commande publique dispose qu’« un soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public ».

Le Code ne prévoit donc pas la possibilité que l’opérateur économique puisse déposer plusieurs offres.

De plus, l’article R. 2151-1 du Code de la commande publique prévoit que « le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois ».

Ces dispositions induisent donc qu’un soumissionnaire ne peut présenter qu’une seule offre dans le cadre d’un marché public ou d’un lot.

Ce même article précise en outre la procédure à suivre dans le cas où un même opérateur aurait transmis plusieurs offres concernant le même lot, l’acheteur public devra uniquement ouvrir la dernière offre reçue dans le délai imparti.

L’application des dispositions précitées du Code de la commande public peut poser des difficultés dans le cas où plusieurs opérateurs économiques appartenant à la même maison mère, déposeraient des offres concernant un même marché public ou un même lot.

En effet, en principe, des personnes morales différentes doivent être regardées comme des opérateurs économiques distincts, et une application stricte de ce principe permettait à des soumissionnaires de multiplier les offres en créant des sociétés spécifiquement à cet effet ou en mobilisant des filiales d’un même groupe.

C’est le cas d’espèce qui s’est présenté au juge des référés puis au Conseil d’ État, les sociétés CMT Services et CMAT ayant chacune présenté une offre pour un même lot, alors même qu’elles sont deux des filiales d’un même groupe.

Dans un tel cas de figure, le juge administratif analyse le degré d’autonomie dont jouisse chacun de ces soumissionnaires, tant vis-à-vis de leur maison mère qu’entre eux.

Ainsi, le juge considère que deux opérateurs économiques distincts devront être considérés comme un seul et même soumissionnaire dans le cas où ils ne disposeraient pas d’autonomie commerciale.

Cette absence d’autonomie commerciale pourra particulièrement résulter des liens étroits entre les actionnaires ou dirigeants des opérateurs, elle se manifestera notamment par la similitude des offres des opérateurs concernés.

En l’espèce, le Conseil d’État considère que la CMT Services et la CMAT doivent être traitées comme un seul et même soumissionnaire car elles sont filiales d’un même groupe.

Dans ces conditions, la métropole aurait dû s’interroger sur la nature de ces opérateurs après avoir réceptionné des offres identiques de leur part.

En conséquence, le juge des référés n’a pas inexactement qualifié les faits, ni commis d’erreur de droit, en annulant la procédure de passation.