Le décret n°2021-357 portant diverses dispositions en matière de commande publique

Le jour même de l’entrée en vigueur des nouveaux CCAG, en date du 1er avril 2021, a lieu la publication de l’un des décrets d’application prévus par la loi n°2020-1525 d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP) du 7 décembre 2020.

Le décret n°2021-357 est en effet pris pour l’application des articles 131 et 140 de la loi ASAP.

Modifiant la partie règlementaire du Code de la commande publique, ses dispositions s’appliqueront dès le 2 avril.

Si à en croire son titre le décret porte « diverses dispositions en matière de commande publique », les publics concernés par le texte ne sont pas moins divers : en effet, il s’agit aussi bien des acheteurs publics que des opérateurs économiques (notamment les PME et les artisans) ou encore des avocats.

Les règles applicables aux marchés de services

L’article 1 du décret prévoit que dans sa nouvelle rédaction, l’article R. 2123-2 du Code de la commande publique dispose que lorsqu’un marché a pour objet à la fois des services sociaux mentionnés au 3° de l’article R. 2123-1 et d’autres services, il doit être passé conformément aux règles applicables à celles de ces deux catégories de services dont la valeur estimée est la plus élevée.

Dans l’hypothèse où il ne serait pas possible de déterminer la catégorie de services dont la valeur estimée est la plus élevée, le marché sera passé conformément aux règles applicables aux autres services.

Dispense de jury et de concours dans les marchés globaux et marchés de maîtrise d’oeuvre

L’article 2 du décret prévoit une modification de la rédaction du 1° de l’article R. 2171-16 du Code de la commande publique, afin d’harmoniser les hypothèses de dispense de jury pour l’attribution des marchés globaux avec les hypothèses de dispense de concours pour l’attribution des marchés de maîtrise d’œuvre.

Il précise en outre le point de départ du délai de paiement du solde des marchés publics de maîtrise d’œuvre pour tenir compte du mécanisme de décompte général et définitif prévu par le nouveau CCAG applicables à ces marchés (CCAG Maîtrise d’œuvre).

La fixation du seuil de l’obligation de sous-traitance à des PME ou artisans dans le cadre d’un marché global

L’article 3 du décret fixe à 10 % du montant prévisionnel du marché la part minimale que le titulaire d’un marché global, qui n’est pas lui-même une petite ou moyenne entreprise (PME) ou un artisan, s’engage à confier, directement ou indirectement, à une PME ou à un artisan.

On retrouve dans ces dispositions la volonté affichée du Gouvernement de soutenir les entreprises fragilisées par la crise économique et sanitaire, et notamment les plus petites d’entre elles.

L’article 131 de la loi ASAP avait en effet prévu une extension de l’obligation pour l’acheteur qui passe un marché de partenariat de prévoir une part minimale de l’exécution du contrat que le titulaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans à l’ensemble des marchés globaux listés à l’article L. 2171-1 du Code de la commande publique.

Loin de faciliter l’insertion des PME dans la commande publique, cette mesure pourrait représenter une contrainte supplémentaire pour les acheteurs, obligés de tenir compte de cette part dans les critères d’attribution fixés à l’article L. 2222-4 du Code de la commande publique.

L’abrogation des dispositions relatives à la procédure de passation des marchés de prestations juridiques

Mettant en œuvre l’article 140 de la loi ASAP (lequel a modifié les articles L. 2512-5 et L. 3212-4 du Code de la commande publique), le décret abroge les dispositions relatives à la procédure de passation des marchés de services juridiques de représentation en justice par un avocat et de consultation juridique qui se rapportent à un contentieux.

Peuvent désormais être confiées à un avocat sans procédure de publicité ou de mise en concurrence préalable :

  • Les services juridiques de représentation légale d’un client dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits ;
  • Les services de consultation vue de la préparation de toute procédure contentieuse ou lorsqu’il existe « des signes tangibles » et « de fortes probabilités » que la question sur laquelle porte la consultation fera l’objet d’une telle procédure.

Il s’agit là d’une modification très attendue par la profession, qui s’interroge sur son extension aux prestations de conseil.