Marché public : Le nouveau CCAG Travaux

Engagée depuis près de deux ans, la réforme des cahiers des clauses administratives générales vient d’aboutir et le « nouveau » CCAG applicable aux marchés publics de travaux – le CCAG Travaux – est entré en vigueur le 1^er avril 2021.

La réforme du CCAG Travaux ne se limite pas à une simple uniformisation ou adaptation de ses stipulations par rapport aux dispositions du Code de la commande publique.

En effet, comme le souligne la direction des affaires juridique du ministère de l’économie, l’objectif a été de moderniser les CCAG, et cela afin de prendre en compte les nouveaux enjeux liés à la commande publique, laquelle doit être un « levier au service de la protection de l’environnement et des populations les plus fragiles ».

Au nombre des autres objectifs poursuivis par cette réforme, on notera celui de simplifier le CCAG, tant dans son fonctionnement que dans sa lisibilité, celui de rechercher un meilleur équilibre des relations contractuelles entre acheteurs publics et entreprises et, enfin (pour ne pas dire surtout) il a été pris en compte des enjeux liés au numérique (dématérialisation, protection des données…) et au développement durable (clause sociale, environnement, gestion des déchets, cycle de vie des matériaux).

Quelles sont donc les modifications apportées par cette réforme ? Tour d’horizon, le plus exhaustif possible.

Au préalable, rappelons que les clauses d’un marché public « peuvent » être déterminées par référence à des documents généraux tels que « les cahiers des clauses administratives générales » (Article R.2112-2 du Code de la commande publique). La référence au CCAG est donc facultative.

De fait, comme le prévoit l’article 1^er du CCAG Travaux, celui-ci s’applique aux marchés qui s’y réfèrent expressément, ce qui est la position du juge administratif de longue date (CE, Section, 27 mars 1998, Société assurances La Nantaise et l’Angevine réunies, n°144240).

Même en se référant expressément au CCAG, classiquement, le marché peut déroger à certaines de ses stipulations, pour peu que ces dérogations figurent notamment dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et qu’elles fassent l’objet d’une liste récapitulative des articles du CCAG auxquels il est dérogé. A défaut, il appartiendra au juge éventuellement saisi d’interpréter les clauses du marché et de déterminer si la volonté des parties permet de faire application – ou non – de dérogations à certaines stipulations du CCAG.

Ensuite, le (nouveau) préambule du CCAG-Travaux prévoit que celui-ci s’applique, par principe, aux marchés publics, c’est-à-dire « aux marchés de travaux au sens de l’article L. 1111-2 du code de la commande publique ».

Il est également rappelé expressément que le CCAG « n’est pas adapté aux marchés de travaux des maîtres d’ouvrage privés » (qui se réfèrent classiquement à la Norme NF 03-001), sans pour autant proscrire son utilisation dans le cadre de ces marchés.

A cet égard, il est rappelé, toujours aux termes de ce préambule, qu’il appartient au maître d’ouvrage de « choisir celui [le CCAG] qui est le mieux adapté aux prestations objet de son marché ».

Le préambule, toujours, rappelle expressément qu’un marché ne peut, « par principe », se référer qu’à un seul CCAG, sauf dans le cadre d’un marché global. De la même façon, si certaines prestations « secondaires » sont régies par des stipulations d’un autre CCAG que celui en rapport avec l’objet principal du marché, alors ces stipulations doivent être reproduite dans le CCAP, « sans référence au CCAG dont elles émanent ».

Le principe est donc celui de la référence et de l’application d’un seul CCAG.

Le CCAG Travaux est entré en vigueur le 1er avril 2021. Il a donc vocation à s’appliquer aux marchés publics pour lesquels une consultation a été lancée ou un avis d’appel à la concurrence envoyé à la publication, après cette date.

Cependant, une période transitoire est prévue jusqu’au 30 septembre 2021.

Ainsi, jusqu’au 30 septembre 2021, les marchés public, pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence envoyé à la publication entre le 1er avril 2021 et le 30 septembre 2021, sont réputés faire référence aux CCAG de 2009, sauf s’ils font expressément référence au nouveau CCAG Travaux 2021 applicable au marché.

Au 1er octobre 2021, seuls les CCAG 2021 trouveront à s’appliquer aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence envoyé à la publication, après cette date.

Tout d’abord, par souci d’uniformité avec le Code de la commande publique, le maître d’ouvrage n’est plus désigné comme étant le pouvoir adjudicateur, mais plus généralement l’acheteur pour le compte duquel les travaux sont exécutés dans le cadre d’un marché de travaux (Article 2 du CCAG Travaux).

Les missions du maître d’œuvre sont précisées : celui-ci est ainsi chargé par le maître d’ouvrage d’une « mission globale » visant à apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme défini par le maître d’ouvrage pour la réalisation d’une opération objet du marché.

Dans ce cadre, le maître d’œuvre est notamment chargé de diriger l’exécution des marchés de travaux, de proposer leur règlement au maître d’ouvrage ou de l’assister lors des opérations de réception ainsi que pendant la période de la garantie de parfait achèvement. On retrouve ici, peu ou prou, les éléments de mission du maître d’œuvre tels que précisés par les articles R.2432-1 et suivants du Code de la commande publique.

Les CCAP et CCTP sont désormais définis par le CCAG.

Signe de modernisation, la notification d’information ou de décision peut se faire par tout moyen matériel ou dématérialisé, par le biais d’un profil d’acheteur ou par tout autre moyen de communication électronique, ce que précise également l’article 3.1 du CCAG Travaux relatif à la forme des notifications et informations par le maître d’ouvrage.

Enfin, signe toujours de modernisation, le Building Information Modeling (BIM)  est désormais intégré dans le CCAG, étant rappelé que beaucoup se sont posé la question de sa compatibilité avec (en particulier) les dispositions de la loi MOP, à présent codifiées au Code de la commande publique.

Voir en ce sens notre article dédié sur le sujet : L’intégration du BIM dans le CCAG Travaux et le CCAG Maîtrise d’oeuvre.

Là-encore, l’enjeu de la réforme du CCAG Travaux a été d’adapter les CCAG à l’ère du numérique, à l’ouverture des données et aux réglementations aujourd’hui en vigueur en matière de protection des données personnelles (Article 5 du CCAG Travaux).

Ainsi, s’agissant de la protection des données personnelles, intégrant la RGPD, les parties sont désormais tenues au respect des règles, européennes et nationales, applicables au traitement des données à caractère personnel mis en œuvre aux fins de l’exécution du marché (Article 5.2 du CCAG Travaux).

Dans ce cadre, il est désormais prévu que toute transmission de données à des tiers, y compris au bénéfice d’entités établies hors de l’UE, qui ne serait pas strictement conforme à la réglementation en vigueur est formellement prohibée.

Toujours conformément à la RGPD, l’acheteur est considéré comme le responsable du traitement des données et le titulaire comme son sous-traitant. Les obligations en matière de gestion des données pèsent donc principalement sur l’acheteur.

Afin de garantir le respect des exigences en matière de protection des données, le marché devra préciser notamment :

• la finalité, la description et la durée du traitement dont la réalisation est confiée au titulaire dans le strict respect des instructions documentées du maître d’ouvrage/acheteur ;
• les obligations du maître d’ouvrage et celles du titulaire vis-à-vis de ce dernier en matière de traitement des données et d’application de la réglementation en la matière ;
• les modalités de prise en compte du droit à l’information et des autres droits des personnes concernées, dont l’exercice doit être facilité ;
• les mesures de sécurité mises en œuvre afin de garantir l’intégrité, la confidentialité et la disponibilité des données ;
• la durée et les modalités de conservation des données ;
• le sort des données à la fin de l’exécution du marché…

Le marché devra prévoir les modalités de sanction du titulaire en cas de non-respect de la réglementation en matière de protection des données personnelles :

• Ainsi, le marché devra définir les pénalités applicables au titulaire en cas de méconnaissance de la réglementation.
• Surtout, le maître d’ouvrage pourra résilier le marché pour faute du titulaire en cas de manquement par celui-ci (ou de son sous-traitant) à ses obligations légales et contractuelles relatives à la protection des données personnelles (Article 51.3 du CCAG Travaux).

Les obligations en matière de confidentialité (Article 5.1 du CCAG Travaux) ou les stipulations relatives aux mesures de sécurité (Article 5.3 du CCAG Travaux) demeurent, elles, inchangées.

L’ensemble de ces obligations s’applique aux sous-traitants du titulaire (Article 5.4 du CCAG Travaux).

Relevons enfin l’absence de stipulations relatives à l’open data dans les CCAG. Pour mémoire, le Code de la commande publique prévoit notamment l’obligation pour l’acheteur de rendre disponible un certain nombre de données essentielles liées au marché (Article L. 2196-2 du Code de la commande publique). Il aurait pu être utile que soient par exemple précisées/rappelées les obligations des parties en la matière, ou encore les conditions dans lesquelles le titulaire communique ces informations…

Contrairement à l’ancien CCAG Travaux, l’article 8 du CCAG Travaux distingue à présent les assurances du titulaire et celles du maître d’ouvrage et, s’agissant du titulaire, distingue expressément ses obligations d’assurance en matière de responsabilité civile professionnelle et de responsabilité décennale.

On trouve ici exprimée la volonté de clarifier les assurances et obligations en la matière de chacune des parties.

D’une façon générale, les niveaux des garanties et montants doivent être adaptés aux risques relatifs à l’opération objet du marché

Concernant l’assurance responsabilité décennale, il est prévu classiquement que pour les ouvrages autres que ceux mentionnés à l’article L. 243-1-1 du code des assurances, le titulaire souscrit l’assurance décennale obligatoire visée à l’article L. 241-1 du code des assurances. Pour les autres ouvrages non soumis à cette obligation, le CCAP (ou tout autre document en tenant lieu) doit prévoir que le titulaire doit contracter une assurance de responsabilité décennale.

Quant au maître d’ouvrage, il doit indiquer dans les documents du marché les assurances facultatives qu’il a contractées ou contractera dans le cadre de l’opération, notamment les assurances Tous risques chantiers, Dommages-ouvrages, Contrat collectif de responsabilité décennale, Responsabilité civile du maître d’ouvrage (liste non exhaustive précisée à l’article 8.2 du CCAG Travaux).

Les stipulations relatives au prix (Article 9 du CCAG Travaux) et au règlement des comptes demeurent, pour l’essentiel, inchangées.

Concernant les avances versées au titulaire et de ses sous-traitants, les articles 11.1 des CCAG PI, TIC, FCS et l’article 12.1 du CCAG MI prévoient désormais deux options (A et B)  :

• L’option A s’applique par défaut (en l’absence de mention dans le CCAP). Elle a vocation à favoriser l’accès des PME au marché. En effet, elle prévoit que le taux d’avance pour les PME est, quel que soit l’acheteur, de 20% (c’est à dire le taux pour l’État, ce taux étant de 10% pour les autres acheteurs – Article R. 2191-7 du code de la commande publique). Pour les autres opérateurs économiques, le taux d’avance est au minimum celui fixé par l’article R. 2191-7 du Code, soit 5% (du montant initial du marché ou à un montant égal à 12 fois le montant initial du marché divisé par sa durée en mois) ;
• L’option B permet de fixer un taux d’avance correspondant aux minimums prévus par le Code de la commande publique (cf. supra).

Dans les deux cas, l’acheteur peut fixer des taux d’avance supérieurs à ceux prévus par le Code.

Concernant la rémunération des membres d’un groupement conjoint ou solidaire, le principe est inversé.

En effet, le principe est désormais que chaque membre du groupement perçoit directement les sommes se rapportant à l’exécution de ses propres prestations (Article 10.7 du CCAG Travaux). A l’inverse, l’ancien CCAG prévoyait par principe un compte unique au nom du groupement, sauf stipulation contractuelle contraire prévoyant une répartition.

Le nouveau CCAG prévoit toutefois que les documents particuliers du marché peuvent prévoir, en cas de groupement solidaire, que le paiement soit effectué sur un compte unique ouvert au nom des membres du groupement ou du mandataire.

Concernant les modalités de règlement des comptes et, en particulier, la demande de paiement final et la communication du projet de décompte final, l’article 13.4.4 du CCAG Travaux est précisé. Ainsi, aux termes de l’article 13.4.4 de l’ancien CCAG Travaux, en cas de retard dans la transmission du projet de décompte final et après mise en demeure restée sans effet, le maître d’œuvre établissait d’office le décompte final aux frais du titulaire.

Aux termes du nouvel article 12.4.4 du CCAG Travaux, en cas de retard dans la transmission du projet de décompte final, il appartient au maître d’ouvrage de mettre en demeure le titulaire du marché de transmettre son projet dans un délai de 15 jours à compter de la réception de cette mise en demeure, dont copie est adressée au maître d’œuvre. Et si cette mise en demeure reste sans effet, le maître d’œuvre établit d’office le décompte final aux frais du titulaire.

De plus, s’agissant du projet de décompte général, le maître d’ouvrage a désormais l’obligation de mentionner expressément, lors de la signature du décompte général, l’existence et l’objet de réserves non levées, l’existence d’un éventuel litige ou d’une réclamation susceptible de concerner le titulaire (Article 12.4.2 du CCAG Travaux).

Une telle formalité est essentielle pour le maître d’ouvrage puisqu’à défaut de cette mention, lorsque le décompte général sera devenu définitif, le maître d’ouvrage ne pourra réclamer au titulaire les sommes nécessaires à la levée des réserves ni appeler ce dernier à le garantir des éventuelles condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre dans le cadre d’une procédure contentieuse au titre des litiges ou réclamations dont il avait connaissance au moment de l’établissement du décompte.

Le maître d’ouvrage devra donc se montrer particulièrement vigilant à faire état de ces éléments lors de la signature du décompte général, sauf à ne pas pouvoir appeler en garantie le titulaire.

Concernant les modalités de fixation des prix des prestations supplémentaires ou modificatives (Article 13 du CCAG Travaux), on notera la possibilité (nouvelle) du titulaire du marché de ne pas se conformer à un ordre de service prescrivant des prestations supplémentaires ou modificatives, dès lors que l’OS est dépourvu de toute valorisation financière. Il s’agit ainsi de proscrire ce qui est désigné comme les « ordres de service à zéro euro ».

Dans une telle hypothèse, le refus d’exécuter du titulaire devra être motivé et expressément adressé au maître d’ouvrage et au maître d’œuvre dans un délai de 15 jours suivant la notification de l’OS (Article 13.5 du CCAG Travaux).

Toujours s’agissant de l’obligation d’information du titulaire en matière d’ordres de service, le CCAG Travaux prévoit désormais que celui-ci doit informer le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre lorsqu’un OS présente un risque (Article 3 du CCAG Travaux) ; ou encore lorsqu’un OS induira une rémunération supplémentaire, dans la mesure où l’OS prescrit des prestations supplémentaires ou modificatives qui ont une incidence financière sur le marché (Article 13 du CCAG Travaux).

Le CCAG Travaux prévoit désormais des stipulations spécifiques au développement durable (Article 20 du CCAG Travaux), distinguant clause d’insertion sociale et clause environnementale générale.

S’agissant de cette dernière, le CCAG Travaux stipule que les documents particuliers du marché précisent les obligations environnementales du titulaire dans l’exécution du marché et que, dans ce cadre, ces obligations doivent être vérifiables, selon des méthodes objectives, et faire l’objet d’un contrôle effectif (Article 20.2 du CCAG Travaux).

A cet égard, en commentaires, il est notamment recommandé à l’acheteur d’avoir recours à la méthode d’analyse du cycle de vie, en prenant en compte l’ensemble du cycle de vie des produits, ouvrages et services acquis.

En outre, le titulaire doit également s’assurer que son sous-traitant respecte ces exigences.

On notera d’ailleurs, toujours dans une logique de développement durable et de protection de l’environnement, que les stipulations relatives à la gestion des déchets de chantier sont complétées (Article 36 du CCAG Travaux). Ainsi, dans le cadre du suivi et du contrôle des déchets, le titulaire devra communiquer au maître d’ouvrage, pendant la période de préparation du marché ou à défaut dans un délai de deux mois à compter de sa notification, un schéma d’organisation et de gestion des déchets, qui précisera notamment la méthode de prévention de la production des déchets, la méthode de tri, les installations de valorisation, de traitement et d’élimination des déchets, la traçabilité des déchets, les moyens humains mobilisés sur la thématique des déchets et notamment la personne qui sera désignée responsable des déchets ainsi que les mesures de sensibilisation du personnel (Article 36.2 du CCAG Travaux).

Pour le reste, hormis leur nouvelle numérotation, les stipulations relatives à la réalisation des ouvrages demeurent quasiment inchangées.

Un nouveau chapitre (le chapitre V) est créé concernant la propriété intellectuelle, applicable aux prestations couvertes par des droits de propriété intellectuelle.

La volonté du ministère de l’économie et des groupes de travail a été de créer des stipulations communes à chacun des CCAG (à l’exception du CCAG MOE), en matière de propriété intellectuelle.

Retrouvez notre article « Les droits de propriété intellectuelle dans les nouveaux CCAG« 

La Covid-19 n’est pas étrangère à l’ajout de l’article 53.3 du CCAG Travaux concernant l’interruption des travaux pour des évènements extérieurs.

Ainsi, ce nouvel article prévoit la possibilité pour le maître d’ouvrage de prononcer la suspension des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution du marché est rendue impossible du fait de l’édiction par une autorité publique de mesures venant restreindre, interdire, ou modifier de manière importante l’exercice de certaines activités économiques en raison d’évènements extérieurs.

Dans ce cadre, le titulaire a droit à la prise en charge des surcoûts directement induits par ces événements : surcoûts liés à la période de suspension, surcoûts liés aux modifications d’exécution du chantier, conséquences liées à la prolongation des délais d’exécution du marché.

Les stipulations relatives au règlement des différends ont été précisées, mais les règles et délais prévus par l’ancien CCAG Travaux demeurent pour l’essentiel les mêmes.

Classiquement, le différend entre le titulaire et le maître d’œuvre ou avec le maître d’ouvrage devra faire l’objet, de la part du titulaire, d’un mémoire en réclamation exposant les motifs du différend et indiquant, le cas échéant, pour chaque chef de contestation, le montant des sommes réclamées et leur justification.

Ce mémoire devra être notifié au maître d’ouvrage et adressé en copie au maître d’œuvre

En l’absence de précision, il est loisible de penser que ce mémoire en réclamation peut être formulé à tout moment, mis à part dans le cas où la réclamation porte sur le décompte général du marché. Dans ce cas, le mémoire devra être communiqué dans un délai de 30 jours à compter de la notification du décompte général, comme le prévoyait l’ancien CCAG Travaux (Article 55.1.1 du CCAG Travaux).

Ce mémoire en réclamation devra reprendre, sous peine de forclusion, les réclamations formulées antérieurement à la notification du décompte général et qui n’ont pas fait l’objet d’un règlement définitif (Article 55.1.1 du CCAG Travaux).

Ensuite, après avis du maître d’œuvre, le maître d’ouvrage doit notifier au titulaire sa décision motivée dans un délai de 30 jours à compter de la date de réception du mémoire en réclamation (Article 55.1.2 du CCAG Travaux).

A défaut, la demande est réputée implicitement rejetée (Article 55.1.3 du CCAG Travaux).

Il reste alors au titulaire :

• soit à entreprendre un règlement alternatif du différends (ce qu’encourage l’article 55.3 du CCAG Travaux) ;
• soit de saisir le juge administratif dans un délai de 2 mois (Article 55.4.1 du CCAG Travaux), sauf si le différend porte sur le décompte général.

Dans ce cas, comme dans l’ancien CCAG Travaux, le titulaire disposera d’un délai de 6 mois, à compter de la notification de la décision, implicite ou explicite, de rejet de sa demande, pour saisir le tribunal administratif compétent (Article 55.4.2 du CCAG Travaux).

A défaut, le titulaire est réputé avoir accepté la décision de rejet et toute réclamation est irrecevable (Article 55.4.3 du CCAG Travaux).