Marché public : Les droits de propriété intellectuelle dans les nouveaux CCAG 2021

L’un des objectifs de la réforme des CCAG a été de consacrer une clause de propriété intellectuelle, quasiment similaire à tous les CCAG (à l’exception du CCAG MOE).

De fait, pour l’essentiel, le CCAG Prestations Intellectuelles (CCAG PI), le CCAG Fournitures courantes et services (CCAG FCS), le CCAG Techniques de l’information et de la communication (CCAG TIC) et le CCAG Marchés industriels (CCAG MI) possèdent des clauses similaires en la matière.

D’ores et déjà, signalons ainsi que l’une des nouveautés importantes est la suppression de l’option A (concession des droits d’utilisation des résultats l’acheteur) et de l’option B (cession exclusive de ces droits à l’acheteur). Le nouveau régime reprend cette première option A (cf. ci-dessous).

Schématiquement sont distingués les droits de propriété intellectuelle relatifs aux résultats et ceux relatifs aux connaissances antérieures, ces dernières étant incorporées dans les résultats, permettant d’aboutir et d’utiliser ceux-ci.

Nouveaux CCAG et propriété intellectuelle

Nouveaux CCAG et propriété intellectuelle

Les enjeux liés aux droits de propriété intellectuelle

Un temps ignoré, les droits de propriété intellectuelle représentent un enjeu essentiel dans le cadre des marchés publics, particulièrement s’agissant des marchés publics impliquant l’informatique et les nouvelles technologies.

Quels sont les droits nécessaires pour utiliser l’application acquise dans le cadre du marché ? Sera-t-il possible après le terme de celui-ci de modifier cette application ? Pendant combien de temps un acheteur va pouvoir utiliser les résultats du marché ? Sur quel territoire ? L’acheteur peut-il mutualiser ces résultats avec d’autres acheteurs publics ?

A cet égard, le processus BIM et la maquette numérique créée dans ce cadre sont une parfaite illustration de l’importance des droits de propriété intellectuelle et d’une répartition de ceux-ci efficace.

Ainsi, à l’issue d’une opération de construction d’un ouvrage, il est prévu que la maquette numérique, qui a servi à la conception et à la construction de l’ouvrage en question, est remise au maître d’ouvrage (l’acheteur). Pour autant, si celui-ci ne s’est pas vu transférer les droits de propriété intellectuelle nécessaires afférents à l’exploitation de la maquette, l’acheteur n’aura pas le droit, par exemple, de modifier la maquette, d’y ajouter notamment des éléments nouveaux, sauf à solliciter le prestataire initial (et uniquement lui).

Une mauvaise définition et in fine répartition des droits de propriété intellectuelle peuvent donc générer des difficultés dans l’exécution des prestations, dans l’utilisation future des résultats, en matière de droit de la concurrence et de dépendance vis-à-vis d’un opérateur déterminé, et finalement nuire à l’efficacité de l’achat.

Il est donc essentiel que les droits de propriété intellectuelle soient définis au marché, particulièrement par l’intermédiaire des CCAG.

Le régime des connaissances antérieures

Concernant précisément les connaissances antérieures, il s’agit de tous les éléments, quels qu’en soient la forme, la nature et le support, qui sont incorporés aux résultats et/ou sont utilisés dans le cadre du marché et qui appartiennent à l’acheteur, au titulaire du marché ou à des tiers, ou qui leurs sont concédés en licence, mais qui ont été réalisés dans un cadre extérieur et indépendamment du marché.

Il s’agit notamment des œuvres de l’esprit (les logiciels par exemple), des bases de données, des marques, des noms de domaine ou encore de dessins et modèles.

Partant, lorsque le titulaire incorpore des connaissances antérieures dans les résultats ou que celles-ci sont strictement nécessaire à l’utilisation des résultats, alors il autorise l’acheteur à les utiliser, et cela dans les mêmes conditions (droits, durée, territoire, finalités) que celles applicables aux résultats.

A défaut, l’acheteur pourrait être en situation de ne pas pouvoir utiliser les résultats.

L’utilisation des connaissances antérieures doit – sauf si le régime d’utilisation le permet – uniquement se faire dans le cadre de l’utilisation des résultats du marché.

Attention, l’autorisation d’utiliser les connaissances antérieures est réputée comprise dans le prix du marché.

Quant aux connaissances antérieures de l’acheteur, elles sont en principe confidentielles et leur utilisation par le titulaire doit se borner strictement au périmètre du marché.

Outre les connaissances antérieures « classiques », notons que le CCAG les distingue des connaissances antérieures standards, c’est-à-dire celles qui sont conçues pour être fournies à plusieurs clients en vue de l’exécution d’une même fonction, tels que, par exemple, les logiciels standards et les autres contenus proposés sous licence standard.

L’utilisation de connaissances antérieures standards par le titulaire devra être précisée dans son offre. En effet, à défaut, si le titulaire envisage en cours d’exécution d’utiliser des connaissances antérieures standards, il devra obtenir l’accord de l’acheteur .

Les droits d’utilisation sur les connaissances antérieures standards s’appliquent dans les conditions de leur licence, telle qu’acceptée par l’acheteur.

Quant au prix de cette licence, il est réputé – là-encore – compris dans le prix du marché.

Classiquement, la conclusion du marché n’emportera pas de transfert des droits de propriété intellectuelle ou des droits de toute autre nature afférents aux connaissances antérieures et aux connaissances antérieures standards.

Chaque partie demeure donc propriétaire de ces droits.

Pour mémoire, dans les anciens CCAG de 2009, tant dans l’option A que dans l’option B, les connaissances antérieures étaient concédées à titre non-exclusif, dans la limite de l’utilisation des résultats pour les besoins découlant de l’objet du marché, ce qui demeure la règle dans les nouveaux CCAG.

En revanche, il appartient au titulaire d’identifier, le cas échéant, dans son offre et/ou de signaler en cours d’exécution du marché l’utilisation de connaissances antérieures, sauf à ce qu’elles soient considérées comme des résultats.

Le régime des résultats

Tout d’abord, la définition des résultats est précisée.

Pour mémoire, les résultats visent tous les éléments réalisés dans le cadre des prestations du marché, peu importe la forme, la nature ou le support.

Il peut s’agir notamment des œuvres de l’esprit, des bases de données, des marques dessins ou modèles, des noms de domaine, des inventions brevetables ou non, ou encore des données.

Le périmètre des résultats est en outre étendu : les résultats ne se limitent pas seulement aux éléments réalisés dans le cadre du marché, mais ils comprennent également les éléments réalisés par le titulaire du marché dans le cadre de l’appel à la concurrence ou toute consultation écrite de l’acheteur en vue de la remise d’une offre et qui sont liés directement à l’objet du présent marché (par exemple : un cas pratique, un commande type ou un échantillon).

Suppression de l’option A et de l’option B

Pour mémoire, les anciens CCAG distinguaient deux options :

  • Option A (concession des résultats) : Le titulaire concédait à l’acheteur le droit d’utiliser les résultats, de procéder à des modifications, sans exploitation commerciale possible, et ce dans le cadre strict des besoins de l’acheteur découlant de l’objet du marché. Il s’agit donc d’une simple concession ;
  • Option B (cession des résultats) : Le titulaire cède à titre exclusif les résultats à l’acheteur qui dispose donc du droit de les utiliser, de les modifier et d’en faire une exploitation commerciale (concession de licences d’exploitation payantes).

A défaut de choisir une option aux termes du marché, c’est l’option A qui s’applique.

Désormais, ces options ont été supprimées et le nouveau régime reprend les principes posés par l’option A, correspondant mieux à ce qui se fait dans la pratique.

Il reste que le marché peut déroger à certaines de ses stipulations, pour peu que ces dérogations figurent notamment dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et qu’elles fassent l’objet d’une liste récapitulative des articles du CCAG auxquels il est dérogé.

Quelle utilisation alors des droits/résultats ?

Le titulaire accorde à l’acheteur les droits nécessaires pour utiliser ou faire utiliser les résultats du marché, et ce pour les besoins et finalités d’utilisation exprimés au marché et, en toute hypothèse, pour les besoins d’utilisation découlant de l’objet des prestations commandées dans le cadre du marché.

Les différents CCAG listent à cet égard les besoins d’utilisation des résultats de l’acheteur, en particulier la publication et l’utilisation des résultats, voire le transfert des droits en raison d’un transfert de compétence de l’acheteur.

Surtout, il est prévu que lorsque les résultats sont des logiciels, les besoins d’utilisation de l’acheteur comprennent également la possibilité de rétrocéder un droit à tout tiers à quelque titre que ce soit, et à quelques conditions que ce soit, ainsi que la possibilité de pouvoir les diffuser sous une licence libre / open source.

Quels sont les droits des parties ?

Droits de l’acheteur / du maître d’ouvrage

Sont distingués les résultats protégés par un droit de propriété littéraire et artistique et ceux protégés par un droit de propriété industrielle relatif à des inventions et connaissances techniques.

Il est recommandé aux parties, et surtout à l’acheteur, de bien définir dans le marché les résultats qui relèveront d’une catégorie ou de l’autre, et ce afin d’éviter toutes difficultés dans le cadre de l’utilisation et l’exploitation des résultats.

Résultats protégés par un droit de propriété littéraire et artistique

Le titulaire du marché cède à l’acheteur (ou au maître d’ouvrage) les droits patrimoniaux des droits d’auteur ou des droits voisins des droits d’auteur afférents aux résultats, pour les finalités et besoins d’utilisation susvisés.

Les droits sur ces résultats impliquent l’ensemble des droits patrimoniaux notamment de reproduction, de représentation et de distribution, d’adaptation ou encore de modification pour les seuls finalités et besoins d’utilisation susvisés.

Les CCAG définissent précisément ce que recoupent le droit de reproduction et le droit de représentation et de distribution .

Des stipulations spécifiques sont prévues s’agissant des résultats qui ont la forme de logiciels ; outre les droits susvisés, s’ajoutent notamment les droits d’évaluer, de tester, de dupliquer, d’exécuter, de modifier, d’arranger, décompiler, assembler, d’en faire la maintenance préventive, corrective, adaptative et évolutive, d’en réaliser de nouvelles versions ou de nouveaux développements, de le traduire en toute langue, transcrire dans tout langage de programmation, configurer, interfacer avec tout logiciel, base de données, produit informatique, d’en réutiliser les algorithmes à toutes fins, d’en intégrer tout ou partie vers ou dans des œuvres existantes ou à venir, faire tous actes aux fins d’interopérabilité avec d’autres systèmes crées de manière indépendante.

Ces derniers droits sont essentiels pour l’acheteur puisqu’ils sont la garantie qu’il pourra exploiter un logiciel.

Par principe, la cession de ces droits est consentie à titre non exclusif, afin de permettre au titulaire d’exploiter les résultats pour ses propres besoins.

Cependant, les CCAG listent des résultats qui font l’objet d’une cession à titre exclusif à l’acheteur ; il s’agit pour l’essentiel :

  • Des résultats qui ont pour objet de distinguer l’identité propre de l’acheteur et/ou de ses services ou produits par rapport aux autres entités, services ou produits (tels que dénominations, logos, slogans, chartes graphiques) ;
  • Des résultats ayant pour objet de promouvoir l’acheteur / le maître d’ouvrage, ses produits et services et plus généralement ses missions de service public (telles que campagnes de promotion, ou de communication) ;
  • Des résultats qualifiés de confidentiels.

Partant, le titulaire a l’interdiction de déposer ou de réserver notamment à titre de marque ou de signes distinctifs, ou de déposer une marque qui pourrait prêter à confusion, ces résultats.

Classiquement, le prix de cette cession est forfaitairement compris dans le montant du marché.

Droit de propriété industrielle relatif à des inventions et connaissances techniques

Le titulaire du marché doit informer l’acheteur des résultats identifiés comme étant « raisonnablement » susceptibles de faire l’objet d’une protection par un titre de propriété industrielle relatif à des inventions et connaissances techniques.

Dans cette hypothèse, le titulaire concède au maître d’ouvrage une licence d’utilisation non exclusive des droits de propriété intellectuelle afférents à ces résultats, pour les finalités et besoins d’utilisation des résultats du marché.

Cette licence doit couvrir les résultats à compter de leur livraison et sous condition résolutoire de la réception des prestations, pour le monde entier et pour la durée de validité de la protection ; son prix est compris dans le montant du marché.

Régime des données

Sujet d’actualité compte tenu de la valeur des données, les CCAG prévoient que les données intégrées ou générées par le marché sont confidentielles et appartiennent exclusivement à l’acheteur.

Et si le titulaire dispose d’un accès à ces données, c’est uniquement dans le cadre de l’exécution du marché aux seules fins de son exécution, de sorte qu’il s’interdit d’en faire un quelconque usage en dehors des prestations du marché, sauf autorisation préalable et expresse de l’acheteur.

Droits du titulaire du marché

Le titulaire conserve quant à lui la propriété de ses savoirs faire et méthodes utilisés pour réaliser les résultats (ce qui correspond aux connaissances antérieures).

Le titulaire peut exploiter, y compris à titre commercial, les résultats créés dans le cadre du marché, sous réserve de l’accord de l’acheteur pour les connaissances antérieures mises à sa disposition par ce dernier pour l’exécution du marché, mais cela sous réserve de la confidentialité des résultats ou de la confidentialité d’informations intégrées dans les résultats.

Le titulaire du marché verse à l’acheteur, dans l’hypothèse de l’exploitation commerciale de tout ou partie des résultats, seuls ou incorporés dans des produits ou services, ou en cas de concession totale ou partielle de droits d’exploitation portant sur les résultats, une redevance.

Ce mécanisme est assez courant en matière de partenariat d’innovation, le partenaire pouvant exploiter commercialement la solution développée, en contrepartie du versement d’une redevance, par exemple fixée via un pourcentage du chiffre d’affaires généré par cette solution.

Dans ce cadre, le titulaire s’engagera à ce que l’exploitation des résultats ne porte pas atteinte aux droits ou à l’image de l’acheteur.

De même, il pourra publier les résultats, avec l’accord préalable de l’acheteur si les résultats comprennent des connaissances antérieures mises à sa disposition dans le cadre du marché, et sous réserve du respect des obligations de confidentialité.

Dans ce cas, la publication devra mentionner que les résultats ont été financés par l’acheteur.

Exercice effectif et garanties des droits

Au fur et à mesure de l’exécution du marché, le titulaire devra livrer à l’acheteur, spontanément, l’ensemble des éléments qui sont nécessaires à l’exercice de ses droits par l’acheteur, ainsi que leurs mises à jour ou évolutions au cours du marché : documentation, codes exécutables, codes sources, fichiers…

D’une façon générale, le titulaire du marché doit garantir à l’acheteur, la jouissance pleine et entière, libre de toute servitude, des droits cédés ou licenciés aux termes du marché sur les résultats et les connaissances antérieures standards ou non.

Ainsi, le titulaire doit notamment garantir l’acheteur qu’il détient bien ou qu’il est titulaire des droits en cause ou des autorisations nécessaires, sauf à l’indemniser du préjudice en découlant, voire à le garantir en cas de réclamation ou d’action en justice.

Enfin, d’une façon générale, le titulaire du marché ne pourra pas s’opposer ses droits ou titres de propriété intellectuelle ou ses droits de toute autre nature à l’utilisation des résultats et des connaissances antérieures, lorsque celle-ci est conforme aux besoins d’utilisation applicables au marché.

Références

CCAG PI

  • Article 32 : Définition des résultats
  • Article 33 : Régime général des connaissances antérieures et des connaissances antérieures standards
  • Article 34 : Stipulations spécifiques aux connaissances antérieures et connaissances antérieures standards
  • Article 35 : Régime des résultats

CCAG MI

  • Article 37 : Définition des résultats
  • Article 38 : Régime général des connaissances antérieures et des connaissances antérieures standards
  • Article 39 : Stipulations spécifiques aux connaissances antérieures et connaissances antérieures standards
  • Article 40 : Régime des résultats

CCAG FCS

  • Article 34 : Définition des résultats
  • Article 35 : Régime général des connaissances antérieures et des connaissances antérieures standards
  • Article 36 : Stipulations spécifiques aux connaissances antérieures et connaissances antérieures standards
  • Article 37 : Régime des résultats

CCAG Travaux

  • Article 45 : Définition des résultats
  • Article 46 : Régime général des connaissances antérieures et des connaissances antérieures standards
  • Article 47 : Stipulations spécifiques aux connaissances antérieures et connaissances antérieures standards
  • Article 48 : Régime des résultats

CCAG TIC

  • Article 43 : Définition des résultats
  • Article 44 : Régime général des connaissances antérieures et des connaissances antérieures standards
  • Article 45 : Stipulations spécifiques aux connaissances antérieures et connaissances antérieures standards
  • Article 46 : Régime des résultats