L’article 1er du décret du 24 décembre 2018 (communément désigné comme étant le décret Villani, le décret de noël voire encore le décret achat public innovant) autorise, pour une période de trois ans, les acheteurs publics à conclure un marché public négocié portant sur des travaux, des fournitures et des services « innovants », d’une valeur estimée inférieure à 100.000 euros HT – et cela directement, sans publicité, ni mise en concurrence préalables.

Dès lors, sauf prolongation, ce dispositif prendra fin le 26 décembre 2021.

Malgré son caractère temporaire, ce dispositif n’est pas dénué d’intérêts.

En effet, là où un acheteur public est en principe contraint d’organiser une procédure de publicité et de mise en concurrence préalables dès que la valeur du marché public envisagé est supérieure à 40.000 euros HT, il peut directement conclure un marché public – jusqu’à 100.000 euros HT – à condition que l’objet du marché en cause porte sur une solution innovante.

De surcroit, comme le souligne la DAJ du Ministère de l’Économie, un acheteur public peut avoir recours à cette expérimentation alors même qu’une solution non-innovante pourrait répondre à son besoin, voire que plusieurs opérateurs pourraient proposer des solutions alternatives à cette solution innovante.

Notons par ailleurs que s’agissant des marchés publics de travaux, la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et simplification de l’Action Publique (Loi ASAP) permet aux acheteurs publics de conclure des marchés publics de travaux pour un montant de 100.000 euros HT, sans conditions, peu importe le caractère innovant de ces travaux, jusqu’au 31 décembre 2021.

Pour le reste, dans le cadre de l’expérimentation, il est nécessaire de démontrer le caractère innovant de la solution que l’acheteur envisage d’acquérir.

Comment déterminer le caractère innovant d’une solution ?

La définition donnée par le Code de la commande publique – similaire à celle donnée par la Directive Marché – apparait guère satisfaisante.

Ainsi, selon l’article R. 2124-3 du code de la commande publique, « sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés » et celui-ci ajoute que « le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ».

Une telle solution s’avère donc large, sujette donc à interprétation et in fine source d’insécurité juridique.

La direction des affaires juridiques du Ministère de l’Économie préconise alors l’utilisation d’une méthode de faisceaux d’indices : l’acheteur public ou l’opérateur économique (entreprise innovante, startup) souhaitant proposer sa solution innovante, répond à des séries de questions portant sur la solution, elle-même, et son caractère innovant, mais également sur le caractère innovant de la société en cause.

Une telle méthode présente ainsi l’avantage de s’adapter à un grand nombre de situations et de solutions.

Le Cabinet Novlaw Avocats – via son réseau InnovLaw – a développé un test permettant d’apprécier le caractère innovant d’une telle solution.

Faites le test, évaluer votre solution et faites-nous part de vos observations !