Retrouvez les questions que soulèvent ces contrôles et décisions de fermetures administrative et nos réponses et conseils.

Les dernières annonces gouvernementales traduisent une volonté de renforcer les contrôles des établissements recevant du public, particulièrement s’agissant des commerces, restaurants et débits de boisson.

Nous observons une multiplication des contrôles et une sévérité des mesures et sanctions administratives prises, notamment des décisions de fermeture administrative illégales car dépourvues de mise en demeure préalable ou disproportionnées.

Dans ce contexte, Baptiste ROBELIN et Laurent BIDAULT se mobilisent à nouveau au côté des établissements, restaurants et commerces.

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Guide 20 Questions & Réponses sur les fermetures administratives

Guide 20 Questions & Réponses sur les fermetures administratives

1.     Quelle autorité administrative fait respecter des mesures sanitaires ?

Le préfet.

Le représentant de l’État dans le département, en l’occurrence le préfet est habilité à prendre notamment les mesures individuelles nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19, comme la fermeture administrative de l’établissement.

Attention :

Un arrêté de fermeture administrative pris sur le fondement du décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020, ne pourra être pris que par le préfet.

C’est donc à cette autorité qu’un éventuel recours gracieux intenté contre une décision de fermeture administrative (cf. Question n°9) ou une demande indemnitaire préalable (cf. Question n°21) devra être présentée.

2.     Sur quel texte repose un arrêté de fermeture ?

Le décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

En règle générale, en cas d’infraction (trouble à l’ordre public, non-respect des règles d’hygiène, tapage nocturne), le préfet peut ordonner la fermeture administrative d’un établissement pour une durée maximale de 6 mois.

Dans le cadre de crise sanitaire liée au Covid-19, lorsque les circonstances locales l’exigent, le préfet peut fermer provisoirement une ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunions, ou y réglementer l’accueil du public.

Le préfet peut alors, par arrêté préfectoral pris après mise en demeure restée sans suite, ordonner la fermeture des établissements recevant du public qui ne mettent pas en œuvre les obligations qui leur sont applicables.

Attention :

C’est uniquement sur ce texte que doit impérativement se fonder un arrêté de fermeture administrative qui aurait été pris pour non-respect des règles sanitaires ou du couvre-feu, par exemple.

A défaut, l’arrêté est illégal.

3.     Le maire peut-il également prendre une mesure de fermeture administrative ?

Oui.

En vertu de ses pouvoirs généraux de police administrative – santé publique, salubrité publique, sécurité publique –, le maire peut prendre une mesure de fermeture administrative d’un établissement.

AttentionLe maire ne peut en revanche pas se fonder sur le décret n°2020-1310 puisque seuls les préfets peuvent prendre des mesures sur son fondement.

4.     Quelles sont les activités autorisées entre 6 heures et 18 heures ?

La livraison, le retrait de commandes et la vente à emporter.

L’article 40 du décret n°2020-1310 prévoit que les établissements recevant du public (ERP) de la catégorie N, c’est-à-dire les restaurants et débits de boisson, peuvent continuer à accueillir du public pour leurs activités de livraison et de vente à emporter.

L’article 37 du décret n°2020-1310 prévoit que les établissements recevant du public (ERP) de la catégorie M, c’est-à-dire les commerces et magasins de vente, ne peuvent accueillir du public que pour leurs activités de livraison et de retrait de commandes ou certaines activités telles que les commerces d’alimentation ou de détail.

5.     Quelles sont les activités autorisées après 18 heures ?

Uniquement les activités de livraison.

L’article 40 du décret n°2020-1310 prévoit que les établissements recevant du public (ERP) de la catégorie N, c’est-à-dire les restaurants et débits de boisson, peuvent continuer à accueillir du public sans limitation horaire pour leurs activités de livraison.

6.     L’arrêté de fermeture doit-il être précédé d’une mise en demeure ?

Oui, obligatoirement.

Avant de prononcer la fermeture administrative d’un établissement sur le fondement des règles liées au Covid-19, le préfet (voire le maire) est dans l’obligation d’inviter le représentant légal de l’établissement à présenter ses observations de manière écrite ou orale, notamment à la demande de l’intéressé.

Aux termes de l’article 29 du décret du 29 octobre 2020, le préfet de département « peut, par arrêté pris après mise en demeure restée sans suite, ordonner la fermeture des établissements recevant du public qui ne mettent pas en œuvre les obligations qui leur sont applicables en application du présent décret ».

Attention : Le préfet ne peut donc prendre un arrêté de fermeture administrative qu’à la condition d’avoir mis en demeure l’établissement en cause et que cette mise en demeure soit restée sans suite.

Si la mesure administrative est prise sur le fondement d’une mise en demeure qui n’a pas été adressée à l’établissement ou qui lui a été adressée après la notification de la mesure, la décision est entachée d’un vice de procédure, ce qui peut conduire à son annulation comme l’a jugé dernièrement le tribunal administratif de Paris.

AttentionLes préfectures justifient l’absence de mise en demeure et de procédure contradictoire sur le fait qu’en cas d’urgence, il est possible de déroger à cette procédure ; ce cadre général ne s’applique pas s’agissant des mesures prises sur le fondement du décret du 29 octobre.

7.     L’arrêté préfectoral est-il exécutoire dès sa notification ?

En règle générale, oui.

L’arrêté préfectoral est généralement exécutoire immédiatement, dès sa notification.

Attention : Compte tenu des effets immédiats et provisoires de la mesure de fermeture, il est donc essentiel de contester le plus rapidement possible la mesure.

8.     Les aides financières peuvent-elles être refusées en cas de fermeture administrative ?

Uniquement si la mesure de fermeture administrative a été prise après le 9 février 2021

Le décret du 30 mars 2020 concernant le fonds de solidarité vient d’être modifié par le décret n°2021-129 du 8 février 2021.

Désormais, seules les entreprises « n’ayant pas fait l’objet d’un arrêté pris par le préfet de département ordonnant la fermeture de l’entreprise » peuvent bénéficier des aides financières du Gouvernement.

Attention : Cette mesure n’est pas rétroactive.

9.     Quel est le délai de contestation d’une mesure de fermeture administrative ?

Le plus tôt possible compte tenu de son caractère provisoire, mais au plus tard dans les 2 mois.

L’arrêté préfectoral doit être contesté le plus tôt possible, et au plus tard dans un délai de 2 mois suivant sa notification. Ce délai est obligatoire, sinon le recours est irrecevable.

Ainsi, si l’arrêté préfectoral a été notifié le 25 février 2021, celui-ci peut être contesté jusqu’au 25 avril 2021.

Attention : Compte tenu du caractère provisoire de la mesure, il est évident que celui-ci doit être contesté dans les plus brefs délais.

10.     Comment contester un arrêté préfectoral ?

Soit auprès de l’Administration, soit en saisissant directement le tribunal administratif.

  • Option 1 : L’arrêté peut être contesté auprès du préfet (ou du maire), via un recours gracieux, dans un délai de 2 mois.

Attention : Le recours gracieux doit exposer précisément, en droit et en fait, les raisons pour lesquelles la mesure est irrégulière.

Le préfet dispose alors d’un délai de 2 mois pour répondre.

Sans réponse dans ce délai, elle est réputée avoir rejeté cette demande et il est nécessaire de saisir le Tribunal administratif dans un délai de 2 mois.

Il est ensuite possible de contester directement l’arrêté devant le tribunal administratif, soit en référé (référé-liberté, référé-suspension), soit par une action au fond (recours en annulation).

AttentionCompte tenu de ces délais et du caractère provisoire de la mesure, une telle voie de recours n’apparait pas efficace.

  • Option 2 : L’arrêté peut être contesté dans un délai de 2 mois devant le Tribunal administratif territorialement compétent.

AttentionÉtant donné la durée de la fermeture, il faut le saisir au plus tôt, via un référé notamment (Cf. Questions 11& 12).

11.     Peut-on faire un référé-liberté contre un arrêté de fermeture administrative ?

Oui, le plus rapidement possible.

La plupart des fermetures administratives sont actuellement prononcées pour une durée de 15 jours.

L’action en référé-liberté est alors la seule permettant de contester efficacement la mesure.

En effet, le juge doit normalement se prononcer sous 48 heures ; c’est donc une procédure très rapide.

Deux conditions cumulatives doivent être réunies : l’urgence et l’atteinte à une liberté fondamentale.

  • Première condition : la suspension ou l’annulation doit être justifiée par l’urgence.

La condition d’urgence est appréciée strictement dans le cadre du référé-liberté, car elle doit justifier une intervention du juge dans les 48 heures pour faire cesser l’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Récemment, le juge administratif a considéré que la fermeture administrative d’un restaurant est de nature à mettre en péril sa situation financière « particulièrement dans le cadre de la crise sanitaire », de sorte qu’il y a urgence.

L’urgence peut également être présumée lorsque la mesure a été prise dans le cadre des règles sanitaires liées au Covid-19.

Deuxième condition : le requérant doit faire état d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

La liberté du commerce et de l’industrie et la liberté d’entreprendre sont considérées comme des libertés fondamentales.

Par exemple, la fermeture totale d’un établissement permet d’établir la gravité de l’atteinte à la liberté d’entreprendre.

12.     Peut-on faire un référé-suspension contre un arrêté de fermeture administrative ?

Oui, le plus rapidement possible, mais en ayant saisi au préalable le juge d’un recours en annulation.

Le référé-suspension permet au juge d’ordonner la suspension de l’exécution de l’arrêté.

Le référé-suspension nécessite l’introduction d’un recours au fond, demandant l’annulation ou la réformation de la décision.

Deux conditions cumulatives doivent être réunies : l’urgence et le doute sérieux quant à la légalité de la décision.

  • Première condition : la suspension doit être justifiée par l’urgence.

La condition d’urgence, appréciée plus souplement qu’en référé-liberté.

Elle est satisfaite « lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre », notamment si l’exécution de la mesure entraîne pour le requérant des conséquences « difficilement réparables ».

L’urgence peut également être présumée lorsque la mesure a été prise dans le cadre des règles sanitaires liées au Covid-19.

  • Deuxième condition : Le doute sérieux quant à la légalité de la décision

La preuve du doute sérieux quant à la légalité de la mesure de fermeture pourra être apportée en notifiant les erreurs éventuellement commises par la préfecture (non-respect de la procédure contradictoire, disproportion de la mesure, infraction non constituée).

13.     Quels sont les arguments pouvant être invoqués contre un arrêté de fermeture administrative ?

Il est notamment possible d’invoquer à l’appui d’un recours formé contre un arrêté préfectoral de fermeture administrative :

  • Le non-respect de la procédure contradictoire, de la mise en demeure préalable (obligatoire avant toute fermeture dans le cadre du décret du 29 octobre 2020) ;
  • Le défaut de motivation: l’arrêté de fermeture n’est pas motivé ou de façon erronée ;
  • La mesure doit être précisément énoncée: le rapport des forces de l’ordre doit être précis et circonstancié ;
  • La décision doit être claire et lisible;
  • La matérialité des faits sur lesquels l’arrêté litigieux s’est fondé doit donc être établie ;
  • La disproportionnalité de la mesure au regard de l’infraction éventuelle, c’est-à-dire que la durée de fermeture doit être en adéquation avec la gravité de l’infraction.

Actuellement, la pratique des préfectures consiste à ordonner des fermetures pour une durée uniforme de 15 jours, peu importe l’infractions constatées : il y a donc une déconnexion évidente entre la mesure et l’infraction.

14.     Comment établir l’urgence à suspendre une mesure de fermeture ?

Par la fermeture pure et simple de l’établissement et l’impossibilité de l’exploiter, emportant des conséquences économiques difficilement réparables.

L’établissement doit produire à l’appui de sa demande tous les éléments permettant d’établir les graves difficultés financières auxquelles il sera confronté en raison de la fermeture forcée :

  • Perte de chiffre d’affaires ;
  • Coût des denrées périssables ;
  • Loyers ;
  • Obligation de rémunérer les salariés ;
  • Déréférencement des plateformes de mise en relation, notamment dans un contexte où seules les livraisons sont autorisées ;

Attention :A défaut de produire ces éléments, le juge peut rejeter la demande.

15.     Dans quels délais le juge va-t-il se prononcer ?

Sous 48 heures minimum.

En référé-suspension, le juge se prononce dans un délai allant de 48 heures à un mois ; ce délai est adapté selon l’urgence de la situation.

En référé-liberté, le juge prendra une décision en principe dans un délai de 48 heures.

16.     Puis-je prétendre à une indemnisation si la fermeture administrative est illégale ?

Oui.

Il est possible de former une demande indemnitaire, laquelle doit cependant s’articuler avec la contestation de la mesure illégale elle-même.

Soit la demande indemnitaire est présentée concomitamment à la demande tendant à faire annuler la mesure de fermeture administrative, soit elle est présentée sans que cette mesure ait été contestée.

AttentionIl est cependant préférable de contester la mesure et de solliciter une indemnisation.

17.     Comment démontrer que la fermeture est illégale ?

Soit la décision a été annulée par le juge, soit il est nécessaire de démontrer son illégalité.

Si le juge a annulé la décision de fermeture administrative ou l’a suspendu parce qu’elle irrégulière, alors l’illégalité de la décision et partant la faute de l’administration sont établies.

Si aucun juge ne s’est prononcé, il faudra démontrer dans la demande indemnitaire préalable (cf. Question 18) les raisons, en droit et en fait, pour lesquelles la décision est illégale (cf. Question 12).

18.     Comment obtenir une indemnisation ?

Obligatoirement auprès de la préfecture (ou du maire), puis du juge administratif.

La demande d’indemnisation doit obligatoirement être adressée auprès de l’administration compétente (la préfecture notamment), au préalable.

L’administration dispose de 2 mois pour se prononcer favorablement ou non sur cette demande.

Sans réponse dans ce délai, elle est réputée avoir implicitement rejeté la demande d’indemnisation.

Le requérant a alors un délai de 2 mois pour contester la décision de refus de l’Administration devant le tribunal administratif.

AttentionLa requête devra exposer en fait et en droit que la demande d’indemnisation est fondée et justifiée.

19.     Dans quel délai est-il possible de solliciter une indemnisation ?

4 ans à partir du premier jour de l’année suivant cette au cours de laquelle la décision litigieuse a été prise.

Une action indemnitaire à l’encontre de l’Administration est prescrite dans un délai de quatre ans à partir du premier jour de l’année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis (prescription quadriennale).

Par exemple, si la mesure illégale a été prise le 25 janvier 2021, il est possible de solliciter le versement d’une indemnisation à ce titre, jusqu’au 31 décembre 2026.

20.     Que peut intégrer l’indemnisation ?

Le préjudice matériel et financier lié à la fermeture.

Seuls des préjudices résultant directement de la fermeture du restaurant, du bar ou du commerce peuvent être indemnisés :

  • La perte de bénéfice mensuel, charges mensuelles ;
  • Le remboursement des cotisations sociales et des loyers ;
  • Les pertes d’exploitation ;
  • Les pertes de recettes.

Le montant de l’indemnisation pourra être justifié via la production notamment d’une attestation d’un cabinet d’expert-comptable, des comptes annuels, des déclarations sociales et URSSAF ou encore de la copie du contrat de bail.