Le droit des entreprises en difficulté face à la Covid-19

Baptiste Robelin : M. Théophile Fornacciari, la crise sanitaire de la Covid-19 suscite une crise économique sans précédent depuis la Seconde Guerre mondiale. Le Gouvernement a dû prendre un certain nombre de mesures afin d’aider les entrepreneurs. Certaines ordonnances sont notamment venues aménager le droit des entreprises en difficulté.

En votre qualité d’administrateur judiciaire, pourriez-vous nous dire quelles sont les mesures que vous avez le plus utilisées dans vos dossiers ? Pensez-vous que certaines mesures complémentaires auraient pu être prises par le Gouvernement en la matière ?

Théophile Fornacciari : Les ordonnances rendues ont permis de traiter à court terme des problématiques nouvelles, principalement les négociations avec des bailleurs récalcitrants. L’un des outils les plus importants selon nous est l’article 2 de l’ordonnance du 20 mai 2020, permettant d’imposer l’équivalent d’un standstill pendant la durée de la conciliation, qui a elle-même été étendue à 10 mois.

On peut néanmoins regretter que les textes ne prévoient pas expressément que cette mesure bénéficie également aux garants. Sur les garants toujours, on pourrait également prévoir dès à présent que le plan de redressement leur bénéficie, tout comme le plan de sauvegarde. Cette différence de situation ne se justifie plus aujourd’hui selon nous.

Par ailleurs, aucune mesure ne figure sur le crédit-bail, qui bénéficie d’un traitement très favorable en procédure collective, dès lors que les échéances du crédit-bail ne sont pas gelées par la procédure, à la différence des échéances d’un prêt ; et ce, alors même que cette opération correspond économiquement à un prêt.

Ce régime juridique dérogatoire est très préjudiciable, ce d’autant que cela touche notamment le secteur de l’hôtellerie (les murs étant souvent financés par un crédit-bail immobilier) secteur particulièrement impacté par la crise. Un alignement du régime du crédit-bail sur celui du prêt, avec un gel des échéances échues et à échoir, apparaît urgent pour que la procédure collective constitue une réelle voie de retournement pour les entreprises qui ont eu recours à ce type de financement. Nous avons le cas d’un hôtel à Lourdes qui constitue un exemple typique du problème que ce régime pose actuellement.

Baptiste Robelin : Parmi les mesures prises dans le cadre de la crise, on sait que le législateur a facilité la possibilité de reprise d’une entreprise par son dirigeant et/ou actionnaire. Avez-vous connu beaucoup d’opérations de ce type ? Cette disposition a-t-elle donné lieu à des situations abusives ou les garde-fous en place ont-ils  été suffisants selon vous ? Pensez-vous qu’il soit intéressant de généraliser et pérenniser ce mécanisme à l’avenir ?

Théophile Fornacciari : Nous avons traité le premier cas de reprise en plan de cession par le dirigeant sur le fondement de l’ordonnance du 20 mai, avec Orchestra. Il s’agissait ici d’une entreprise qui s’apprêtait à présenter un plan de sauvegarde lorsque la crise du Covid est survenue. Cette ordonnance a seulement permis au dirigeant de saisir directement le tribunal de l’autorisation de présenter une offre. Le tribunal a alors apprécié, sur la base des critères classiques d’appréciation d’une solution de reprise (maintien de l’emploi, pérennité du projet et apurement du passif) qu’elle était mieux-disante. On peut donc dire qu’aucun abus n’a été constaté dans ce cadre.

Nous n’avons pas eu d’autre dossier 642-3 en tant que tel, mais des cas où les actionnaires ont présenté une offre de reprise, facilitée par le cadre juridique en place, ce qui a permis de se constituer une alternative sérieuse à l’absence de plan de redressement ou de plan de cession par un tiers.

Dans le contexte qui s’annonce, les dirigeants vont être les plus à même de reprendre des entreprises dans des situations d’exploitation très dégradées. Il faudrait à notre sens pérenniser ce dispositif qui n’évite pas un contrôle de tribunal mais facilite simplement l’accès au tribunal pour présenter cette alternative. La décision du tribunal est le premier et principal rempart contre tout abus ; s’il devait s’inscrire plus durablement dans notre cadre législatif, le dispositif pourrait être encore plus encadré avec une condition d’absence de solution de reprise tierce.

Baptiste Robelin : Par ailleurs, l’ordonnance du 20 mai 2020 a renforcé l’efficacité des procédures préventives. Avez-vous noté une hausse de traitement amiable des dossiers ? Ou considérez-vous au contraire qu’ils se judiciarisent ?

Théophile Fornacciari : On constate une hausse des recours en conciliation de sociétés avec de nouvelles problématiques (par exemple la négociation avec les bailleurs), ou des profils nouveaux de sociétés très peu endettées ou peu bancarisées, qui ont généré essentiellement un passif d’exploitation pour financer la crise.

Ce mouvement s’accompagne aussi d’une judiciarisation du traitement des difficultés. On peut penser à toutes les entreprises du retail qui étaient déjà en difficulté et qui se sont vues refuser un PGE, ou encore celles qui ne disposaient tout simplement pas du temps suffisant pour mettre en œuvre une solution amiable au vu des besoins de cash immédiat.

Baptiste Robelin : Selon vous quel a été le dossier le plus emblématique/marquant de l’année 2020 ? Et pour quelles raisons ?

Théophile Fornacciari : Novares est le cas le plus marquant d’une entreprise qui allait bien avant la crise liée à la Covid-19, mais qui a été tellement impactée qu’elle s’est retrouvée avec un besoin de financement immédiat et extrêmement important, et dont le redressement judiciaire a permis de mettre en place une solution dans un délai extrêmement court (un mois de procédure) par des efforts communs des créanciers et actionnaires.

Ce cas illustre par ailleurs une situation d’urgence telle, que ce ne sont que les insiders (créanciers et actionnaires en place) qui sont à même d’apporter la solution et la new-money. 

Baptiste Robelin : Comment percevez-vous les tendances actuelles et celles qu’il convient d’anticiper pour 2021 ? Les structures financières des entreprises sont-elles différentes par rapport à la crise de 2008 ? Les prêteurs de 2020 sont-ils les mêmes que ceux de 2008 et sinon, en quoi cela peut-il impacter les restructurations ?

Théophile Fornacciari : Toutes les entreprises peuvent être visées, y compris celles profitables car il s’agit à court terme d’une crise de liquidité.

Ce besoin de trésorerie va s’accentuer avec la reprise, car il faudra alors financer le BFR de redémarrage alors que la trésorerie des entreprises est exsangue. Cette situation va forcément conduire au développement des entreprises zombies (trop de dettes). Le PGE sera également un gros sujet, et devra nécessairement être restructuré dans le futur (abandon ? Transformation en prêt participatif ? ).

2008 était une crise financière, aujourd’hui la crise touche l’exploitation et dans la mesure où des liquidités ont été apportées, la question de la dette se posera inéluctablement. On constate par ailleurs plus de maturité dans les solutions : le debt to equity swap est ainsi de plus en plus courant, ce qui va être particulièrement pertinent pour renforcer les fonds propres.

Enfin, la transposition de la directive Insolvabilité pourra également avoir un impact important, à travers le mécanisme de cross class cram down, qui permet aux créanciers dans la monnaie d’imposer une solution.