Cette ordonnance illustre parfaitement l’office du juge du référé précontractuel et la façon dont il accueille les moyens soulevés par le requérant. Cette ordonnance est aussi l’occasion de « valider » le recours à un critère d’appréciation des offres tenant à la qualité, sécurité et environnement (QSE).

Pour mémoire, ne constitue pas un manquement susceptible d’avoir lésé l’entreprise ayant saisi le juge du référé précontractuel l’erreur commise par le pouvoir adjudicateur au titre d’un critère pour lequel l’entreprise requérante a obtenu la note maximale (CE, 26 septembre 2012, Communauté d’agglomération Seine-Eure, n°359706).

Par ailleurs, le tribunal administratif de Marseille rappelle qu’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres (CE, 20 janvier 2016, CIVIS, n°394133).

En revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen relatif à l’appréciation portée à la valeur de son offre, il appartient au juge des référés de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

Autrement dit, l’office du juge des référés consiste à vérifier si l’acheteur n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation dans son analyse des offres.

Dans cette affaire, un candidat évincé contestait le rejet de son offre par le CEA (Commissariat à l’Énergie Atomique et aux Énergies Alternatives), dans le cadre de l’attribution d’un marché public, devant le juge du référé précontractuel, et cela pour plusieurs motifs.

Tout d’abord, sur le critère prix, le requérant soutenait que la notation de ce critère était irrégulière.

Cependant, le juge des référés relève que, d’une part, le requérant a obtenu la note maximale sur le critère prix ; partant, le requérant n’est pas fondé à soutenir que la méthode de notation de ce critère est susceptible de l’avoir lésé.

D’autre part, le requérant soutenait que l’écart des prix modeste entre son prix et celui qui avait été proposé par l’entreprise attributaire n’était pas susceptible de l’avoir lésé.

Le juge des référés considère que ce moyen est donc inopérant.

Notons que le moyen soulevé par le requérant tenant à la neutralisation de la pondération du critère prix est également écarté par le juge des référés.

Ensuite, le requérant contestait également le rejet de son offre au regard du critère technique relatif à la pertinence et exhaustivité des propositions techniques au regard du périmètre et des exigences spécifiques du marché.

Mais là encore le juge des référés relève que le requérant a obtenu la note maximale. Tout comme il rejette l’argument tenant à la neutralisation de ce critère.

Le juge des référés rappelle que, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public (critères de sélection des offres), est nécessaire, et cela dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou les documents de la consultation des entreprises (DCE).

Et, dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères et doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection (CE, 8 février 2019, Société Veolia Eau – Compagnie générale des eaux, n°420296).

Notons que la règle est peu ou prou la même s’agissant des critères de sélection des candidatures (voir notre article).

Enfin, était contesté un critère technique relatif à la Cohérence du planning, organisation mise en place dont le justificatif du dimensionnement des ressources et prise en compte des critères de qualité, sécurité et environnement (QSE).

S’agissant des exigences QSE, l’offre des candidats était appréciée au regard d’un certain nombre de documents listés au règlement de la consultation : un descriptif de la politique et de l’organisation en matière de sécurité générale ; une annexe complétée relative à la politique et l’organisation sécurité ainsi que son déploiement sur le site ; un descriptif des modalités mises en œuvre dans le cadre de l’application de l’arrêté du 7 février 2012 fixant les règles générales relatives aux Installations Nucléaires de Base ; les résultats des candidats en matière de sécurité (taux de fréquence des accidents survenus au personnel de l’entreprise et de ses sous-traitants pendant les trois dernières années, taux de gravité, objectifs de politique sécurité) ; un descriptif de l’organisation qualité (certification qualité conforme ou système qualité en conformité avec la norme ISO 9001) ; un descriptif de la démarche d’amélioration continue de son système de management environnemental et de ses performances environnementales (en conformité avec la norme ISO 14001) ; un descriptif des mesures qui seront mises en œuvre afin de maîtriser voire réduire l’impact environnemental de la prestation en termes, par exemple, d’émission de CO2, de rejets, de déchets, d’utilisation de matières premières et de ressources naturelles, de consommation d’énergie, etc.

Eu égard l’exhaustivité des documents à produire par les candidats, le requérant estimait qu’en réalité l’acheteur avait fait usage d’un sous-critère – qui n’aurait donc pas été porté à la connaissance des candidats – relatif à la politique générale de l’entreprise en matière de RSE, et non pas les mesures spécifiques que celle-ci entend mettre en œuvre au titre du marché en litige.

Le juge des référés écarte également ce moyen considérant que d’une part les exigences QSE ne constituaient pas un sous-critère.

D’autre part, le juge des référés observe que le règlement de la consultation présentait un questionnaire sur les aspects qualité, santé, sécurité et environnement destiné à apprécier plus précisément la mise en œuvre concrète et effective des règles et principes figurant dans les documents contractuels cités dans le cadre de l’exécution du chantier objet du marché : ces éléments ne sont donc pas dépourvus de lien avec l’objet ou l’exécution du marché (TA Marseille, 25 octobre 2022, Société Fauché Énergie, n°2208226).

Au final, la requête du candidat évincé est rejetée.

L’assistance d’un avocat spécialisé en Droit Public peut s’avérer particulièrement utile dans le domaine d’un marché public.

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