La directive Services susvisée va au-delà de la stricte activité économique puisqu’aux termes de son article 12, elle prévoit que lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, il appartient à l’État membre d’applique une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture (et ce indépendamment que le bien soit situé sur le domaine public ou le domaine privé, le droit européen ne faisant pas cette distinction).
Le Conseil d’Etat dans la décision rendue le 2 décembre 2022, apporte justement des précisions quant à cette obligation concernant les biens qui relève du domaine public.
En effet, dans la décision du Conseil d’Etat, Société Paris tennis, n° 455033 le Sénat s’est vu attribuer une convention d’occupation du domaine public pour l’occupation de six courts de tennis dans le Jardin du Luxembourg avant l’entrée en vigueur de l’article L. 2122-1-1 et des exigences de transparence en droit interne qui en découlent.
Le Conseil d’Etat décide que l’autorisation d’occupation des courts de tennis du Jardin du Luxembourg, qui appartiennent au domaine public, même si cette autorisation a été délivrée avant l’entrée en vigueur de l’article L. 2122-1-1 du CGPPP, devait faire l’objet d’une procédure de mise en concurrence impartiale et transparence.
En effet, le Conseil d’État observe que cette autorisation permet à un tiers d’exploiter une activité de service au sens de la Directive Services.
En outre, le titre d’occupation en cause, qui constitue un acte formel relatif à l’accès à une activité de service ou à son exercice, délivré à la suite d’une démarche auprès du Sénat, constitue donc une autorisation au sens de la même directive.
À cela s’ajoute que les biens, qui en font l’objet de l’autorisation, en l’occurrence les courts de tennis,compte tenu de leur localisation, de la faible disponibilité des installations comparables à Paris, en particulier au centre de cette ville, ainsi que de leur notoriété, sont faiblement substituables pour un prestataire offrant un service de location de courts de tennis et d’enseignement de ce sport dans la région parisienne.
Autrement dit, les courts de tennis constituent une ressource rare au sens de la Directive.
Par voie de conséquence, le contrat autorisant l’occupation d’une partie des dépendances domaniales du Sénat pour y exploiter six courts de tennis entrait donc dans ce cadre et aurait alors du faire l’objet d’une procédure de sélection préalable comportant toutes les garanties d’impartialité et de transparence.