Tant en marché public qu’en marché privé de travaux, le recours à la sous-traitance est un droit et les dispositions relatives à la sous-traitance sont d’ordre public (Pour en savoir plus : FAQ Sous-traitance et marché public).

Partant, il ne peut pas être imposé à un opérateur de ne pas sous-traiter une partie des travaux qui lui sont confiés dans le cadre de son marché, ni d’imposer au sous-traitant de ne pas sous-traiter à son tour une partie des travaux confiés dans le cadre du contrat de sous-traitance, ni d’imposer au sous-traitant de second rang de sous-traiter à son tour, etc…

Cette sous-traitance en cascade n’est pas sans poser des difficultés pour le maître d’ouvrage (identification des acteurs, responsabilité) que pour les entreprises (chaîne de responsabilité, règlement des prestations sous-traitées).

Une proposition de loi proposait de limiter le nombre de sous-traitants, mais le Gouvernement s’y oppose.

Plusieurs députés étaient à l’initiative d’une proposition de loi visant à encadrer et à limiter la sous-traitance en cascade dans le secteur du bâtiment et des travaux publics (Proposition de loi n°932).

Ainsi, tant dans le cadre des marchés privés de travaux que des marchés publics de travaux, il était proposé de limiter la sous-traitance au second rang en cas de marchés passés en lots séparés et de limiter la sous-traitance au troisième rang pour les marchés non allotis.

L’article 2 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et l’article L. 2193-14 du code de la commande publique étaient modifiés en conséquence.

Cette proposition de loi était louable tant il peut s’avérer parfois compliqué pour le maître d’ouvrage d’identifier le rôle et les responsabilités de chacun des sous-traitants, malgré le fait que le titulaire du marché demeure in fine responsable de ceux-ci.

De même, il peut s’avérer tout aussi compliqué pour les sous-traitants de second rang d’être réglés par le sous-traitant de premier rang.

Rappelons en effet que seul le sous-traitant direct du titulaire d’un marché public a droit au paiement direct de ses prestations par l’acheteur dès lors que ce dernier a agréé ses conditions de paiement (Article L. 2193-11 du Code de la commande publique).

En ce sens, les motifs de cette proposition de loi soulignaient qu’une sous-traitance excessive « pénalise (…) les sous-traitants de troisième ou quatrième rang qui n’obtiennent pas toujours de leur donneur d’ordre les garanties exigées par les textes, et renoncent à les réclamer de crainte de perdre le marché » ou qu’elle risque de favoriser le travail illégal au bout de la chaîne de sous-traitance.

Notons que cette proposition de loi s’inscrivait dans certaines demandes de la Fédération Française du BTP (FFB) ou la Confédération de l’artisanat et des petites entreprises du bâtiment (CAPEB).

Répondant à une question parlementaire qui reprenait les motifs de la proposition de loi du 7 mars 2023, le Ministre de l’économie a indiqué que le Gouvernement n’envisage pas de légiférer afin d’encadre la sous-traitance en cascade (QE n° 9534, JOAN du 12 septembre 2023).

Tout d’abord, le Ministre de l’économie rappelle que le principe de libre recours à la sous-traitance est consacré tant par le droit européen (article 63 de la directive 2014/24/UE dite « marchés publics ») que par le droit de la commande publique (article L. 2193-3 du Code de la commande publique).

En particulier, cet article dispose que le titulaire d’un marché peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l’exécution d’une partie des prestations de son marché (sous certaines conditions) et que « sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme », les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec notamment à ce droit.

Dès lors, selon Bercy, une législation nationale qui aurait pour objet de limiter ou d’interdire la sous-traitance au-delà d’un certain rang serait susceptible d’être considérée comme une restriction à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services, et méconnaitrait donc la directive « marchés publics ».

De même, toujours selon Bercy, une telle législation pourrait être regardée comme portant une atteinte disproportionnée aux principes à valeur constitutionnelle de liberté d’entreprendre et de liberté du commerce et de l’industrie.

Le Ministre de l’économie relève dans sa réponse que le Code de la commande publique comprend déjà des dispositifs qui sont susceptibles d’atteindre recherché par les députés auteurs de la proposition de loi, permettant aux acheteurs de contrôler la chaîne de sous-traitance.

Tout d’abord, l’acheteur dispose de la faculté d’exiger que les tâches jugées essentielles soient effectuées directement par le titulaire lui-même, lorsque l’acheteur estime que le recours à la sous-traitance est susceptible de nuire à la bonne exécution de certains marchés (Article L. 2193 du Code de la commande publique).

Ensuite, il est rappelé l’obligation de déclaration des sous-traitants.

En effet, tout opérateur, quel que soit son rang dans la chaîne de sous-traitance, qui envisage de recourir à un sous-traitant est tenu en principe de le déclarer au maître d’ouvrage et le cas échéant d’obtenir son acceptation et l’agrément de ses conditions de paiement (Article L. 2193-4 du Code de la commande publique).

Dans ce cadre, l’acheteur pourra de s’assurer que, sur l’ensemble de la chaîne de sous-traitance, aucune entreprise ne se trouve pas notamment dans une situation d’interdiction de soumissionner en raison de la méconnaissance de ses obligations fiscales et sociales ou parce qu’elle a fait l’objet de sanctions pour travail dissimulé, voire encore que la rémunération du sous-traitant n’apparaît pas anormalement basse au regard des prestations sous-traitées (Articles L. 2193-8 et L. 2193-9 du Code de la commande publique).

À cette fin, l’acheteur dispose également de la possibilité de demander la communication du contrat de sous-traitance (Article L. 2193-7 du Code de la commande publique).

Bercy en conclut que « dans un souci de sécurité juridique, le Gouvernement estime plus opportun de privilégier les outils dont disposent les acheteurs en matière d’information et de contrôle des prestataires en chaîne et d’en promouvoir un recours plus efficace ».

Toujours-est-il que cette réponse du Gouvernement ne porte que sur les marchés publics de travaux et n’évoquent pas les marchés privés, de sorte que certains acteurs en déduise que cela pourrait être l’occasion d’expérimenter une limitation de la sous-traitance en cascade dans les marchés privés de travaux.