Patrick Colomer

Par Baptiste Robelin, associé au cabinet Novlaw Avocats, spécialisé en bail commercial, cession de fonds de commerce et restauration CHR.

Hôtels – restaurants : risques de dépendance économique à l’égard des plateformes de référencements

La restauration et l’hôtellerie se modernisent avec l’utilisation de plateformes technologiques de référencement. Ceci est marqué par le recours massif aux marketplaces, plateformes de référencement ou de livraison telles que ‘’Booking’’ pour l’hôtellerie, ou encore ‘’Uber Eats’’ pour la restauration. L’apparition des Dark Kitchen (restaurants virtuels accessibles uniquement en ligne) marque un tournant historique à ce sujet.

Cette dépendance économique soulève la question de la dépendance juridique qui pourrait résulter, pour les hôtels et restaurants, de l’utilisation permanente par les consommateurs de ces plateformes de référencement.

Le risque de conditions générales déséquilibrées :

Les conditions générales (CG) sont le socle d’une relation commerciale B2B ou B2C. Et dans le cas d’espèce, les CG organisent la relation commerciale entre professionnels. Mais plus encore, elles organisent l’activité commerciale du partenaire commercial, notamment sa zone d’exercice et ses horaires d’activité. Cette intrusion reste minime en comparaison des clauses des CG sur la notation et le classement du partenaire (A) ou encore celles réservant à la plateforme des droits importants tels que la suspension ou la suppression d’un compte sans délai de préavis suffisant (B).

La notation et le classement discrétionnaires de l’entreprise partenaire

Dans la plupart des plateformes de référencement, la notation de l’entreprise partenaire est faite par le client. La plateforme dispose toutefois du droit d’utiliser cette notation, de la partager ou d’en afficher le contenu . Dans les mêmes conditions, la plateforme dispose d’un droit de modification ou de suppression d’une notation – jugée par ses soins – non conforme aux CG.

In fine, cette notation est utilisée (parmi d’autres critères non exhaustifs) par la plateforme pour déterminer le classement de référencement du partenaire. Mais le constat ne change pas : le restaurant ou l’hôtel référencé ignorent les critères utilisés par l’algorithme de la plateforme de référencement.

En droit commun et en droit de la consommation, toute clause non négociable qui est déterminée à l’avance par l’une des parties et qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite (C. civ. Art. 1171 / C. cons. Art. L132-1). En matière commerciale, l’auteur d’une telle clause engage sa responsabilité et se trouve contraint de réparer le préjudice causé dès lors qu’il a soumis ou tenté de soumettre son partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (C.com. Art. L442-6, I, 2°)

S’agissant des plateformes de référencement, l’économie de la relation est selon nous sujette à créer un déséquilibre significatif entre les droits de la markeplace et ceux de l’hôtel-restaurant référencé :

  • La plateforme peut être tentée de modifier du jour au lendemain ses conditions tarifaires et ses marges à l’encontre de l’entreprise partenaire ;

  • Ou bien de déréférencer un partenaire qui tirerait pourtant l’essentiel de ses revenus, voire la totalité, de sa relation économique avec la marketplace.

La rupture brutale de la relation commerciale établie avec la plateforme

À cet égard, le déréférencement du jour au lendemain d’un partenaire, ou son déclassement à une position lointaine dans l’algorithme, pourrait selon nous être constitutif d’une rupture des relations commerciales étables.

En effet, dans la grande majorité des cas, les Conditions générales des plateformes de référencement prévoient un préavis de 14 à 15 jours. Ce préavis nous paraît particulièrement court, surtout lorsque l’on sait que nombreuses entreprises partenaires tirent une part très significative de leurs revenus des marketplaces de référencement.

En l’occurrence, l’article L442-6, I, 5° du code de commerce dispose que :

« Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. »

Cet article vise toute relation commerciale établie portant sur la fourniture d’un produit ou d’une prestation de service. Le texte s’applique donc à toutes les activités économiques (commerciales, industrielles, etc.).

S’agissant de la ‘’relation commerciale établie’’, l’article vise toutes les relations précontractuelles, contractuelles ou même post-contractuelles. Il importe peu que le contrat soit écrit ou non, qu’il soit à durée déterminée ou indéterminée. Ce qui importe c’est de démontrer la régularité, le caractère significatif et la stabilité des relations commerciales.

Concernant la rupture brutale (totale ou partielle), l’application de l’article susmentionné n’est pas subordonnée à l’existence d’une dépendance économique, mais simplement à une rupture imprévisible, soudaine et violente qui ne respecte pas un préavis écrit suffisant.

Quant à l’exigence d’un délai de préavis, il est tenu compte de la durée de la relation commerciale afin de permettre au partenaire de trouver une alternative économique. Les critères pris en compte pour fixer la durée du délai de préavis sont notamment : l’importance des investissements qui ont été demandés, la nature et le domaine des relations, etc.

Si la rupture brutale de la relation commerciale est caractérisée, son auteur engage sa responsabilité délictuelle. Aussi, il est tenu de réparer le préjudice découlant du caractère brutal de la rupture. Pour chiffrer le préjudice, il est tenu compte de la durée du préavis jugée nécessaire.

Dans le cas présent, le contrat conclu entre l’entreprise partenaire et la plateforme porte sur une prestation de service. Ce caractère contractuel de la relation commerciale entre dans le champ d’application de l’article L442-6 du code de commerce. Il faudra ensuite démontrer la stabilité et la régularité de cette relation commerciale. Quant à son caractère significatif, il faudra apporter la preuve que la plateforme représente environ 25% du chiffre d’affaires du partenaire.

Ces critères nous paraissent faciles à démontrer,  lorsque l’on sait que la plupart des établissements référencés tirent la quasi-totalité de leur chiffre d’affaires de leur relation économique avec la plateforme, en particulier les Dark Kitchen, dont le fonds de commerce n’existe que dans la mesure où ces établissements virtuels jouissent d’un référencement en ligne (voir sur ce point notre article sur la protection légale des Dark Kitchen et notre réflexion sur la notion de fonds de commerce numérique).

Dès lors, un déréférencement du jour au lendemain de l’entreprise partenaire nous paraît pouvoir être constitutif d’une rupture brutale des relations commerciales établies et ouvrir droit à réparation pour l’entreprise partenaire.

Le risque de dépendance économique de l’entreprise partenaire

L’entreprise partenaire – consciente de l’importance de la plateforme dans son activité commerciale – ne dispose d’aucune alternative économique à la hauteur du pourcentage que représente la plateforme dans son chiffre d’affaires. Ainsi, le seul choix à sa disposition est de poursuivre sa relation commerciale, au risque d’entretenir une relation profondément déséquilibrée sur la durée.

Cette situation est selon nous susceptible de créer une dépendance économique du partenaire (A) qui pourrait dégénérer en abus de la part des plateformes (B).

La dépendance économique

La Cour de cassation définit la dépendance économique comme l’impossibilité d’une entreprise « de disposer d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’elle a nouée avec une autre entreprise ». (Com. 12 fév. 2013 n°12-13.603, Com. 3 mars 2004, n° 02-14.529).

Mais, cette définition ne suffit pas à caractériser la dépendance économique. En effet, il faudra rapporter la preuve d’une absence d’alternative. Pour ce faire, l’entreprise partenaire devra mettre en évidence la notoriété de la plateforme sur le marché. Puis, prouver que la plateforme représente environ 25% de son chiffre d’affaires total. Arguer ensuite que l’importance de la plateforme engendre deux conséquences. D’une part, l’inexistence d’une solution économique alternative malgré la prospection du marché. Et d’autre part, la dépendance économique de l’entreprise partenaire qui en résulte.

À partir de ces éléments, il pourrait être possible de caractériser une dépendance économique de l’entreprise partenaire. Il faudrait alors rapporter la preuve d’un abus de cet état de dépendance.

L’abus de dépendance économique

Dans la relation commerciale entre la plateforme et l’entreprise partenaire, la rémunération est fixée unilatéralement par la plateforme et s’impose à l’entreprise partenaire. Aucune négociation ne semble admise.

Selon nous cette situation pourrait être susceptible d’induire un risque d’abus de position dominante de la plateforme à l’égard de ses partenaires.

En la matière, l’article L420-2 du code de commerce interdit « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. » De même, est interdit « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. »

Ces abus peuvent – notamment – consister « en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. » (C. com. Art. L420-2)

La notion d’abus relève du comportement anormal d’une entreprise qui en exploite une autre. Et un lien de causalité doit être constaté entre la dépendance économique de l’entreprise partenaire et le comportement anormal de la plateforme.

Lorsque ce lien de causalité est établi, il est possible d’intenter une action en nullité devant les juridictions judiciaires. Car, « est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1 et L. 420-2-2. » (C. com. Art. L420-3). Dans ce cas, il est également possible d’obtenir des dommages-intérêts sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. Car, « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.»

Il est également possible d’engager la responsabilité de la plateforme et de la contraindre à réparer le préjudice causé par le fait « d’obtenir ou de tenter d’obtenir, sous la menace d’une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ».

Comme beaucoup l’ont remarqué, nous ne sommes qu’au début d’une nouvelle ère : les plateformes (marketplace) du type Deliveroo et Uber Eats vont prendre de plus en plus de place dans le paysage économique. Si aucun cadre n’est apporté, il y a des risques de voir les contentieux se multiplier à l’avenir.