Consécutivement à la crise sanitaire liée au Covid-19, l’article 132 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP) introduit deux nouveaux livres, l’un consacré aux marchés publics (Livre VII) et l’autre aux contrats de concession (Livre IV), tous deux relatifs aux circonstances exceptionnelles.

Cette entreprise vise à codifier –donc à pérenniser- les dispositions d’exception prévues par l’ordonnance n°202-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19.

Le nouvel article L. 2711-1 du Code de la commande publique dispose désormais que lorsque des circonstances exceptionnelles affecte les modalités de passation ou les conditions d’exécution d’un marché public, un décret peut prévoir l’application de l’ensemble ou de certaines des mesures aux marchés publics en cours d’exécution, en cours de passation ou dont la procédure de passation n’est pas encore engagée.

La survenance de circonstances exceptionnelles – à l’instar de l’état d’urgence sanitaire – justifie désormais :

• l’adaptation des procédures de consultation lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation des entreprises ne peuvent être respectées par l’acheteur (article L. 2711-3 du CCP pour les marchés, L. 3411-3 pour les concessions) ;
• la prolongation des délais de réception des candidatures et des offres pour les procédures en cours (article L. 2711-4 du CCP pour les marchés, L. 3411-4) afin de laisser un temps suffisant aux opérateurs économiques pour présenter leur candidature ;
• la prolongation des marchés publics et des concessions dont le terme intervient pendant la période de circonstances exceptionnelles (article L. 2711-5 du CCP, L. 3411-5 pour les concessions) ;
• la prolongation, à la demande du titulaire, du délai d’exécution d’une durée équivalente à la période de non-respect du délai d’exécution résultant directement des circonstances exceptionnelles (article L. 2711-7 du CCP) ;
• l’interdiction pour l’acheteur de sanctionner le titulaire d’un contrat dans l’impossibilité de l’exécuter en tout ou partie, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive (article L. 2711-8 du CCP).

Le même dispositif est décliné aux articles L. 3411-1 et suivants du Code de la commande publique s’agissant des contrats de concession.

On précisera que le Conseil constitutionnel a écarté les griefs tirés de la méconnaissance des principes de clarté et d’intelligibilité de la loi , en relevant que les « circonstances exceptionnelles » permettant de prévoir des règles dérogatoires ne peuvent être que celles définies comme telles par les lois sur le fondement desquelles les prérogatives précitées sont mises en œuvre .

En effet, la reconnaissance de la survenance de circonstances exceptionnelles relève de l’appréciation du pouvoir réglementaire, dans la mesure où un décret est nécessaire pour permettre l’application de ces nouvelles dispositions. La période prévue par le décret ne saurait excéder 24 mois, durée au-delà de laquelle une loi doit intervenir pour autoriser la prorogation du dispositif.

Selon le Gouvernement, cette mesure de simplification est « de nature à alléger les contraintes administratives et procédurales pesant sur les acheteurs passant ces marchés publics et sur les opérateurs économiques qui candidatent à leur attribution » .

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N’hésitez pas à contacter Laurent Bidault, Avocat spécialisé en marché public, pour toute précision.