Avant le lancement de la procédure d’attribution d’un marché public, la nature et l’étendue des besoins à satisfaire à l’issue du marché doivent être déterminées avec précision par l’acheteur public (Article L. 2111-1 du code de la commande publique).

Cette définition préalable du besoin permettra à l’acheteur public (pouvoir adjudicateur, entité adjudicatrice) de prévoir la consistance du besoin et ses caractéristiques ainsi que de procéder à une estimation aussi fiable que possible de sa valeur. Cette étape est nécessaire pour identifier les règles de publicité et de mise en concurrence applicables à la procédure  pour la passation du marché.

Pour les opérateurs économiques, la définition préalable du besoin (et sa retranscription dans les documents de la consultation du marché) leur permettra de bien comprendre les prestations qu’attend l’acheteur.

En conséquence, une mauvaise définition du besoin se traduisant par des imprécisions concernant sa nature et une sous-estimation des quantités, pourrait constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, qui pourrait être sanctionné par le juge administratif.

A cela s’ajoute surtout que si la définition du besoin est imprécise, soit l’acheteur public risque de se retrouver avec des offres ne répondant pas à son besoin, soit l’acheteur public risque, lors de l’exécution du marché, de constater que la solution retenue ne répond (voire ne peut pas répondre) à son besoin.

Notons que concernant les contrats de concession, la définition du besoin n’a pas besoin d’être aussi précise, il faudra simplement déterminer la nature et l’étendue de celui-ci (Article L. 3111-1 du code de la commande publique).

Afin de définir son besoin, l’acheteur public pourra procéder à des consultations ou à des études de marché, possibilité désormais prévue par le Code de la commande publique.

L’acheteur pourra également informer et solliciter l’avis des opérateurs économiques en leurs faisant part de son projet et de ses exigences (Article R. 2111-1 du code de la commande publique).

Il est également permis d’organiser des réunions de sourcing avec les opérateurs économiques dans l’objectif de repérer des fournisseurs et solutions pouvant répondre au besoin.

Le benchmarking et le travail de veille peuvent tous les deux constituer du travail de sourcing.

L’objectif de ces études et échanges sera de rechercher et évaluer les solutions offertes par les opérateurs économiques sur le Marché dans un secteur donné, il ne s’agira en aucun cas de présélectionner un opérateur.

Les résultats obtenus de ces études et échanges ne doivent pas être utilisés d’une manière qui fausserait la concurrence ou méconnaîtrait les principes de la commande publique (Article R. 2111-1 du code de la commande publique).

Il sera également possible pour l’acheteur de se faire assister dans la définition de son besoin par le moyen d’une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage technique et juridique (AMO) ou encore de recourir à des réunions entre les parties prenantes à la définition du besoin (design thinking).

Attention, l’acheteur public devra veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée par la participation d’un opérateur économique qui aurait eu accès à des informations que les autres candidats ignoreraient.

Dans le cas où un candidat aurait eu accès à des informations durant la phase de définition du besoin, l’acheteur devra veiller à communiquer ces informations aux autres candidats (respect du secret industriel, du secret commercial).

La définition du besoin par l’acheteur devra prendre en compte des objectifs de développement durable, dans leur dimension économique, sociale et environnementale (Article L. 2111-1 du code de la commande publique).

Les documents du marché doivent contenir la définition du besoin, notamment dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP). Les offres proposées doivent répondre au besoin ainsi défini, sans quoi elles seront considérées comme irrégulières (qu’est ce qu’une offre irrégulière ?).

Le besoin doit être défini dans toutes les procédures, mais en procédure adaptée (qu’est ce qu’une procédure adaptée ?), en MAPA, cette définition n’est pas soumise aux mêmes exigences de précision.

La définition devra se fonder sur des spécifications techniques, notamment des normes ou autres documents équivalents (Article L. 2111-2 du code de la commande publique).

Ces normes doivent permettre d’évaluer les performances et exigences fonctionnelles attendues, incluant potentiellement des caractéristiques environnementales ou sociales (Article R. 2111-8 du code de la commande publique).

Néanmoins les spécifications techniques ne doivent pas amener à ce qu’un procédé de fabrication particulier ayant une origine déterminée ou faisant référence à une marque, un brevet ou un type soit privilégié. La spécification technique ne doit donc pas amener à favoriser ou éliminer certains opérateurs ou produits (Article R. 2111-7 du code de la commande publique).

Il est toutefois possible de favoriser une référence particulière dans le cas où cela serait justifié par l’objet du marché ou par sa définition. Cette référence devra alors être accompagnée de la mention « ou équivalent ».

L’acheteur devra respecter les mêmes règles concernant la mention d’une norme, de plus il devra privilégier les normes nationales (Article R. 2111-9 du code de la commande publique).

En conséquence, il sera toujours possible pour un soumissionnaire de démontrer que son offre, bien que ne respectant pas une référence ou norme mentionnée, est équivalente à celle-ci. Dans ce cas l’acheteur ne pourra pas rejeter son offre sur ce fondement (Article R. 2111-11 du code de la commande publique).

Les documents contractuels (cahier des charges, règlement de la consultation….) doivent mentionner l’ensemble de ces prescriptions.

La direction des affaires juridiques du ministère de l’économie invite les acheteurs publics à adopter une définition fonctionnelle du besoin.

Cette définition fonctionnelle se concentre sur la prescription de résultats et de performances à atteindre plutôt que sur les moyens techniques ou matériels permettant d’y arriver.

Cette pratique permettra de laisser plus d’espace d’initiative aux soumissionnaires pour proposer des solutions innovantes et ainsi ne pas enfermer l’achat dans un cadre trop restrictif.