Indemnité d'occupation en bail commercial : calcul, régime et prescription

Ce qu'il faut retenir : l'indemnité d'occupation est la somme due par le locataire qui reste dans les lieux alors que son bail a pris fin. Son régime dépend de la raison pour laquelle il s'y maintient. Le locataire qui attend son indemnité d'éviction, ou qui n'a pas encore exercé son droit d'option, reste dans le cadre du statut des baux commerciaux : l'indemnité suit la valeur locative et l'action se prescrit par deux ans. Le locataire qui occupe les lieux sans aucun droit, après une résiliation ou après avoir renoncé au renouvellement, doit une indemnité de droit commun, fixée par le juge et soumise à la prescription de cinq ans.

À l'expiration d'un bail commercial, il est fréquent que le locataire reste dans les locaux : parce que le bailleur a refusé le renouvellement et ne lui a pas encore versé d'indemnité d'éviction, parce que le loyer du bail renouvelé est en cours de fixation, ou parce que le bail a été résilié et que le locataire tarde à partir. Dans chacun de ces cas, il doit une indemnité d'occupation, mais son montant, son fondement et sa prescription ne sont pas les mêmes. Ce guide présente les trois situations, puis les règles de prescription et la manière d'obtenir le paiement.

Qu'est-ce que l'indemnité d'occupation en bail commercial ?

L'indemnité d'occupation compense la jouissance des locaux par un occupant dont le bail a pris fin. Elle se distingue :

• du loyer, qui est la contrepartie de la jouissance pendant le bail : une fois le bail expiré ou résilié, il n'y a plus de loyer, mais une indemnité ;
• de l'indemnité d'éviction, qui est due en sens inverse, par le bailleur au locataire, lorsque le bailleur refuse le renouvellement du bail sans motif grave et légitime.

Les deux indemnités coexistent souvent : le bailleur qui refuse le renouvellement doit l'indemnité d'éviction, tandis que le locataire qui reste dans les lieux en attendant de la percevoir doit une indemnité d'occupation. Elles se compensent fréquemment lors du règlement final.

1er cas : le locataire attend le paiement de son indemnité d'éviction

Selon l'article L.145-28 du Code de commerce, aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d'éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l'avoir reçue. Jusqu'à ce paiement, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du bail expiré, mais l'indemnité d'occupation qu'il doit est déterminée selon les règles de fixation du loyer des baux commerciaux, compte tenu de tous éléments d'appréciation.

Concrètement :

• l'indemnité d'occupation correspond en principe à la valeur locative des locaux, appréciée selon les critères de l'article L.145-33 du Code de commerce (caractéristiques du local, destination, obligations des parties, facteurs locaux de commercialité, prix pratiqués dans le voisinage) ;
• en pratique, les juges tiennent souvent compte de la précarité de la situation du locataire, qui sait devoir partir, en appliquant un abattement sur cette valeur locative ;
• les autres clauses du bail expiré (charges, entretien, destination) continuent de s'appliquer pendant le maintien dans les lieux.

La référence à la valeur locative est impérative. Dans une affaire où le bailleur avait rétracté son offre de renouvellement en offrant une indemnité d'éviction, puis où un nouveau bail avait finalement été conclu, la cour d'appel avait limité l'indemnité d'occupation au montant du dernier loyer. Son arrêt est cassé : le juge ne pouvait statuer ainsi « sans constater que cette indemnité d'occupation correspondait à la valeur locative » déterminée selon les règles du statut (Cass. 3e civ., 30 juin 1999, n° 96-21.449, publié au Bulletin, rendu sous l'empire de l'article 20 du décret du 30 septembre 1953, devenu l'article L.145-28 du Code de commerce).

Le maintien dans les lieux prend fin avec le paiement de l'indemnité d'éviction : les lieux doivent alors être remis au bailleur à l'expiration d'un délai de trois mois suivant le versement de l'indemnité au locataire ou la notification de son versement à un séquestre (article L.145-29 du Code de commerce). Le bailleur conserve par ailleurs la faculté de renoncer à son refus et d'offrir le renouvellement (droit de repentir, article L.145-58 du même code), auquel cas le locataire redevient titulaire d'un bail. Les conditions de l'indemnité d'éviction sont détaillées dans notre guide sur l'indemnité d'éviction en bail commercial.

2e cas : le loyer du bail renouvelé est en cours de fixation (droit d'option)

Lorsque les parties sont d'accord sur le principe du renouvellement mais pas sur le montant du loyer, le juge des loyers commerciaux fixe le loyer du bail renouvelé. Pendant l'instance, le locataire continue de payer le loyer ancien ou le loyer provisionnel fixé par le juge, sauf compte à faire après la fixation définitive (article L.145-57, alinéa 1er, du Code de commerce).

Une fois le loyer définitivement fixé, chaque partie dispose d'un droit d'option : dans le mois qui suit la signification de la décision définitive, le locataire peut renoncer au renouvellement et le bailleur peut le refuser, à charge pour celui qui exerce l'option de supporter tous les frais (article L.145-57, alinéa 2). La décision du bailleur de refuser le renouvellement en exerçant ce droit d'option est irrévocable (article L.145-59). La procédure devant le juge des loyers est présentée dans notre article sur la procédure devant le juge des loyers commerciaux.

La charge des frais est limitée : les frais mis à la charge du bailleur qui, exerçant son droit d'option, refuse le renouvellement « sont exclusivement les frais exposés avant l'exercice de ce droit, et non ceux d'une nouvelle procédure engagée postérieurement pour fixer le montant des indemnités d'éviction et d'occupation ». Le partage des frais de l'expertise ordonnée pour fixer ces indemnités relève alors du pouvoir discrétionnaire du juge (Cass. 3e civ., 16 septembre 2009, n° 08-15.741, publié au Bulletin).

Lorsque le bailleur exerce son option en refusant le renouvellement et en offrant une indemnité d'éviction, le locataire se trouve dans le 1er cas : il a droit au maintien dans les lieux jusqu'au paiement, moyennant une indemnité d'occupation fixée à la valeur locative. Lorsque c'est le locataire qui exerce son option et renonce au renouvellement, il ne devient pas rétroactivement un occupant sans titre. La Cour de cassation distingue deux périodes :

• avant l'exercice du droit d'option, l'indemnité d'occupation due par le locataire « trouve son origine dans l'application de l'article L. 145-57 du code de commerce » ; elle se substitue rétroactivement au loyer et relève du statut des baux commerciaux ;
• après l'exercice du droit d'option, le locataire qui se maintient dans les lieux est redevable d'une indemnité d'occupation de droit commun.

La règle a été posée dès 2003 : une cour d'appel avait jugé que le locataire qui exerce son droit d'option devient un locataire sans titre depuis la date d'expiration du bail, redevable d'une indemnité de droit commun ; son arrêt a été cassé, l'indemnité due pour la période ayant précédé l'exercice de l'option étant soumise à la prescription biennale (Cass. 3e civ., 5 février 2003, n° 01-16.882, publié au Bulletin). La Cour de cassation l'a réaffirmée en précisant le point de départ de la prescription (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 21-19.707, publié au Bulletin). Dans l'affaire jugée en 2023, le bailleur avait délivré un congé avec offre de renouvellement à effet du 1er janvier 2014 ; la locataire, après avoir accepté le principe du renouvellement, y avait renoncé le 30 juin 2015 et avait annoncé son départ. Assignée en 2017 en paiement d'une indemnité d'occupation pour la période de janvier 2014 à mars 2017, elle opposait la prescription biennale. La cour d'appel avait considéré que son occupation, sans droit ni titre, relevait entièrement de la prescription de cinq ans ; son arrêt est cassé, faute d'avoir distingué la période antérieure à l'exercice de l'option, qui relève du statut.

3e cas : le locataire n'a plus aucun titre d'occupation

Le locataire devient un occupant sans droit ni titre lorsqu'il se maintient dans les lieux sans pouvoir invoquer le statut des baux commerciaux, notamment :

• après la résiliation du bail, par l'effet de la clause résolutoire ou par décision du juge ;
• après un congé qu'il a lui-même donné, au-delà de la date d'effet ;
• après un refus de renouvellement sans indemnité d'éviction, justifié par un motif grave et légitime (article L.145-17 du Code de commerce) ;
• après l'exercice de son droit d'option, comme on l'a vu.

L'indemnité d'occupation est alors une indemnité de droit commun, destinée à réparer le préjudice subi par le propriétaire privé de la libre disposition de son bien. Le juge en fixe le montant au regard de ce préjudice ; il n'est pas tenu par les règles de fixation de la valeur locative du statut, et l'indemnité peut être supérieure à l'ancien loyer.

De nombreux baux prévoient à l'avance le montant de cette indemnité, par exemple égal au dernier loyer majoré d'un pourcentage. Une telle stipulation constitue en principe une clause pénale, que le juge peut modérer si elle est manifestement excessive (article 1231-5 du Code civil).

En cas de résiliation pour loyers impayés, le juge des référés qui constate l'acquisition de la clause résolutoire fixe en général une indemnité d'occupation provisionnelle jusqu'à la libération des lieux : voir notre guide sur les loyers impayés en bail commercial.

Quelle prescription pour l'indemnité d'occupation ?

Toutes les actions exercées en vertu du statut des baux commerciaux se prescrivent par deux ans (article L.145-60 du Code de commerce). Les autres actions relèvent de la prescription de droit commun de cinq ans, qui court à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer (article 2224 du Code civil).

• Maintien dans l'attente de l'indemnité d'éviction (L.145-28) : indemnité statutaire, fondée sur la valeur locative ; prescription de 2 ans (L.145-60).
• Période antérieure à l'exercice du droit d'option (L.145-57) : indemnité statutaire ; prescription de 2 ans, à compter du jour où le bailleur est informé de l'exercice de l'option.
• Maintien après l'exercice du droit d'option : indemnité de droit commun ; prescription de 5 ans (article 2224 du Code civil), à compter du même jour.
• Occupation sans droit ni titre (résiliation, congé, refus pour motif grave) : indemnité de droit commun ; prescription de 5 ans (article 2224 du Code civil).

Pour le droit d'option, la Cour de cassation précise le point de départ : le bailleur n'ayant connaissance des faits lui permettant d'agir en paiement de l'indemnité « qu'à compter du jour où il est informé de l'exercice par le locataire de son droit d'option, le délai de prescription biennale ne court qu'à compter de cette date ». Et lorsque le locataire se maintient dans les lieux après l'exercice de son option, l'indemnité de droit commun est « soumise à la prescription quinquennale, dont le délai court à compter de ce même jour » (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 21-19.707, préc.).

Le délai de deux ans est court : un bailleur qui laisse un locataire dans les lieux pendant une longue instance en fixation du loyer ou de l'indemnité d'éviction doit veiller à interrompre la prescription.

Comment obtenir le paiement de l'indemnité d'occupation ?

• En référé : lorsque l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au bailleur (article 835, alinéa 2, du Code de procédure civile). C'est la voie habituelle lorsque la résiliation est constatée en référé.
• Au fond : le tribunal judiciaire fixe le montant définitif de l'indemnité, le cas échéant après expertise de la valeur locative, et statue sur la compensation avec l'indemnité d'éviction.

Pour le locataire, la contestation porte le plus souvent sur la qualification de l'indemnité (statutaire ou de droit commun), sur l'abattement de précarité, sur la prescription des périodes les plus anciennes, ou sur le caractère excessif d'une clause fixant forfaitairement l'indemnité.

L'accompagnement de Novlaw Avocats

Le cabinet Novlaw Avocats assiste bailleurs et locataires dans les contentieux de fin de bail commercial : refus de renouvellement et indemnité d'éviction, fixation du loyer du bail renouvelé, exercice du droit d'option, fixation et recouvrement de l'indemnité d'occupation, expulsion. Consultez notre page avocat en bail commercial et nos offres litige avec un locataire et litige avec un bailleur commercial. Le cabinet intervient depuis ses bureaux de Paris, Lyon et Lille (voir notre page avocat en bail commercial à Paris).

FAQ : indemnité d'occupation en bail commercial

Qu'est-ce qu'une indemnité d'occupation en bail commercial ?

C'est la somme due par le locataire qui reste dans les locaux après la fin de son bail. Elle remplace le loyer pour la période d'occupation.

Comment est calculée l'indemnité d'occupation ?

Si le locataire attend son indemnité d'éviction, elle suit la valeur locative (article L.145-28 du Code de commerce), souvent avec un abattement de précarité. S'il occupe les lieux sans aucun titre, le juge la fixe librement en fonction du préjudice du bailleur, et elle peut dépasser l'ancien loyer.

Quelle différence entre indemnité d'occupation et indemnité d'éviction ?

L'indemnité d'éviction est due par le bailleur au locataire lorsqu'il refuse le renouvellement. L'indemnité d'occupation est due par le locataire au bailleur pour la période pendant laquelle il reste dans les lieux. Les deux se compensent souvent.

Le locataire doit-il partir avant d'avoir reçu son indemnité d'éviction ?

Non. Il a droit au maintien dans les lieux jusqu'au paiement, moyennant une indemnité d'occupation. Il doit ensuite remettre les lieux dans les trois mois du versement.

Quel est le délai de prescription de l'indemnité d'occupation ?

Deux ans lorsqu'elle relève du statut des baux commerciaux (maintien dans l'attente de l'indemnité d'éviction, période antérieure au droit d'option), cinq ans lorsqu'elle relève du droit commun (occupation sans droit ni titre).

Une clause du bail peut-elle fixer l'indemnité d'occupation à l'avance ?

Oui. Une telle clause constitue en principe une clause pénale, que le juge peut réduire si elle est manifestement excessive.