VEFA privée, VEFA publique : entre opportunité immobilière et risque de requalification en marché public

L'acquisition immobilière représente un enjeu stratégique majeur pour les personnes publiques, qu'il s'agisse d'installer de nouveaux services, de relocaliser des agents ou de répondre à des besoins croissants de la population.

Dans ce contexte, la vente en l'état futur d'achèvement (VEFA), contrat de droit privé régi par l'article 1601-3 du Code civil, apparaît comme une apparemment solution séduisante.

Elle permet en effet pour l’opérateur public d'acquérir un bien sur plan, dont la construction n'est pas encore achevée.

Pour un opérateur public, les avantages sont manifestes : une maîtrise des coûts avec un paiement échelonné, et surtout, l'absence de gestion et de responsabilité d'un chantier, la personne publique n'endossant pas les responsabilités complexes de la maîtrise d'ouvrage.

Cependant, cette souplesse contractuelle se heurte parfois au droit de la commande publique. La frontière est en effet ténue entre l'achat opportuniste d'un bien immobilier et la commande « déguisée » d'un ouvrage public sur mesure, qui devrait en principe faire l’objet d’un marché public, et donc potentiellement d’une procédure de mise en concurrence.

La jurisprudence administrative a depuis plusieurs années méthodiquement tracé une ligne de partage entre la VEFA pure et le marché public dont le critère central est devenu celui de l'influence déterminante exercée par l'acheteur public.

Rappel du principe : la liberté du recours à la VEFA par les personnes publiques

Sur le plan juridique, aucune disposition n'interdit à une personne publique de se porter acquéreur via un contrat de VEFA. Le Conseil d'État l'a affirmé de longue date (CE, 8 février 1991, Région Midi-Pyrénées) : les collectivités publiques ont la liberté de gérer leur domaine et, à ce titre, de recourir aux contrats de droit privé pour leurs acquisitions.

Les attraits de la VEFA pour une entité publique sont loin d’être négligeables et expliquent une certaine popularité.

• Premièrement, l'absence de maîtrise d'ouvrage : C'est l'avantage premier. La personne publique se décharge intégralement sur le promoteur-vendeur de la conception, de la construction et des risques afférents au chantier. Elle évite ainsi d'avoir à définir un programme, de gérer les assurances, de piloter les différents corps de métier et de supporter les aléas de la construction.
• Deuxièmement, la souplesse financière : La VEFA repose sur un principe de paiement du prix échelonné selon l'avancement des travaux. Cette progressivité permet à la personne publique de lisser sa dépense et de ne pas mobiliser une somme considérable en une seule fois, comme elle peut être amenée à le faire en marché public.
• Troisièmement, la souplesse procédurale : Étant un contrat de droit privé, la VEFA échappe, en principe, aux obligations de publicité et de mise en concurrence préalables imposées par le Code de la commande publique (CCP). C'est évidemment un gain de temps et d'agilité considérable par rapport à un marché public de travaux classique.

Cette liberté de principe n'est toutefois pas un chèque en blanc. Elle s'arrête là où commence la suspicion d'un contournement des règles de la commande publique.

Le risque de requalification de la VEFA en marché public

Le droit de la commande publique vise à assurer en particulier la libre concurrence entre les opérateurs économiques. Si une personne publique utilise la VEFA non pas pour « acheter », mais pour « faire faire » un bâtiment spécifique, elle prive les entreprises concurrentes de la possibilité de candidater et viole les principes de liberté d'accès et d'égalité de traitement.

Pour déceler un tel détournement, le juge administratif raisonne au moyen d’un faisceau d’indices qui s’ils sont réunis, permettent de qualifier le contrat n’ont pas en une VEFA mais en un marché public de travaux, illégalement conclu donc.

• Premier indice: L'objet du contrat : L'opération doit avoir pour objet la construction même d'un immeuble pour le compte de la collectivité.
• Deuxième indice: La propriété : L'immeuble est destiné à devenir entièrement la propriété de la personne publique.
• Troisième critère: La conception : L'immeuble a été conçu spécifiquement en fonction des besoins propres de la personne publique.

Si le deuxième critère (propriété entière) est factuel, les deux autres sont sujets à interprétation et ont été au cœur des débats juridiques.

Notons que cette grille d'analyse a d'ailleurs été étendue par le Conseil d'État à des contrats similaires, notamment le Bail en l'État Futur d'Achèvement – BEFA (CE, 3 avril 2024, SCI Victor Hugo, n° 472476).

Le critère de "l'influence déterminante" en matière de VEFA

Face à la complexité des montages immobiliers, la jurisprudence a affiné son analyse. Le juge recherche aujourd'hui, via la méthode du faisceau d'indices, si la personne publique a exercé une "influence déterminante" sur la conception du projet. C'est ce critère qui est devenu la véritable boussole pour distinguer l'achat de la commande.

La VEFA validée : l'acheteur saisit une opportunité

La VEFA est sécurisée lorsque la personne publique se comporte comme un simple acquéreur. Son intervention est légitime si elle s'inscrit dans un projet immobilier initié, conçu et porté par un promoteur privé.

Dans ce scénario, la personne publique saisit une opportunité de marché. Elle identifie un programme en cours de développement qui correspond, pour l'essentiel, à ses besoins.Plusieurs indices permettent de valider un tel scénario :

• La chronologie : Le promoteur ou le porteur de projet a défini le projet, voire déposé le permis de construire, avant que la personne publique ne manifeste son intérêt.
• L'initiative : Le projet émane du promoteur, qui a conçu un bâtiment "standard" ou "flexible", destiné à être vendu ou loué à n'importe quel type d'opérateur (bureaux, logements, etc.).
• La nature des modifications : La personne publique peut demander des adaptations. La jurisprudence admet les "simples adaptations" ou "travaux d'aménagement intérieur" (cloisonnement, choix des revêtements, câblage) qui ne remettent pas en cause la structure, la destination ou la conception d'ensemble de l'immeuble.

En somme, si la personne publique prend d’une certaine façon le train en marche et acquiert un bien dont elle n'a pas décidé les caractéristiques essentielles, la VEFA est compatible avec le droit de la commande publique.

La VEFA requalifiée : l'acheteur est le maître d'ouvrage de fait

À l'inverse, le risque de requalification plane dès que la personne publique n'est plus un simple acquéreur, mais est regardé comme le véritable "donneur d'ordre". L'influence est jugée "déterminante" lorsque :

• Le besoin est préexistant et défini : La personne publique a par exemple rédigé, en amont, un cahier des charges détaillé ou un "programme fonctionnel" précis (nombre de bureaux, spécifications techniques, exigences de sécurité, performance énergétique...).
• Le promoteur n'est qu'un exécutant : Le promoteur "choisi" est celui qui a le mieux traduit architecturalement les exigences de la personne publique. Le projet n'existerait pas sans la demande de l'entité publique.
• Les spécificités du bâtiment : L'immeuble présente des caractéristiques si particulières qu'il n'est pas "fongible" ou "réversible". Il est objectivement conçu pour les seuls besoins de l'acheteur public (ex: un tribunal, un commissariat, un laboratoire spécifique) et difficilement commercialisable à un autre acteur.

Dans ce cas, le juge considère que la personne publique a exercé une maîtrise d'ouvrage de fait. Le contrat, quel que soit son nom, est un marché public de travaux et son annulation est encourue pour vice de procédure.

L’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Lyon le 18 septembre 2025 (23LY02923) illustre parfaitement cette situation.

Ainsi, la Cour rappelle d’abord que le contrat par lequel un pouvoir adjudicateur acquiert des biens immobiliers qui doivent faire l’objet de travaux à la charge de son cocontractant constitue un marché de travaux lorsque les stipulations de ce contrat lui confèrent la faculté d’exercer une influence déterminante sur la conception des ouvrages.

La Cour rappelle également que « tel est le cas lorsque cette influence s’exerce sur l’architecture du bâtiment, sa dimension, ses murs extérieurs et ses murs porteurs, tandis que les demandes de l’acheteur concernant les aménagements intérieurs ne peuvent être considérées comme démontrant une influence déterminante que si elles se distinguent en raison de leur spécificité ou de leur ampleur ».

Dans cette affaire, il résultait du programme technique annexé au règlement de la consultation que l’acheteur après avoir défini précisément ses besoins, notamment la capacité des bâtiments et ses caractéristiques, s’est assuré de la maîtrise de sa réalisation, des représentants désignés ayant pour mission de suivre l’exécution des travaux en collaboration avec le promoteur.

De plus, la charte d’engagement annexée au dossier technique mentionnait que « l’OPAC du Rhône, en tant qu’acquéreur de son futur siège et de son agence locative, entend exercer un suivi de l’opération à chacune de ses phases pour formuler des avis susceptibles de s’assurer d’une parfaite conformité du projet au regard du programme, de la notice descriptive ainsi que des engagements du titulaire ».

L’OPH Deux Fleuves Rhône Habitat, établissement public industriel et commercial, a donc ici exercé une influence déterminante sur la conception de l’ouvrage.

Partant, alors même que le contrat litigieux a été signé sous forme de VEFA par acte notarié, celui-ci doit ainsi être qualifié de contrat administratif et les litiges nés de son exécution relèvent, par conséquent, de la compétence du juge administratif.

L'exception: la VEFA publique

Face à ces enjeux, le Code de la commande publique (CCP) a lui-même prévu un mécanisme spécifique, parfois qualifié de "VEFA publique", à l'article R. 2122-3. Il ne s'agit pas de la VEFA « privée » prévue par le Code civil, mais d'un marché public conclu sans publicité ni mise en concurrence.

Ce dispositif est néanmoins restrictif et ne s'applique que si des conditions cumulatives sont remplies :

• Première condition: L'achat ne porte que sur une partie minoritaire et indissociable d'un immeuble à construire (ex: l'achat du rez-de-chaussée d'un immeuble de logements pour y installer une crèche).
• Deuxième condition : L'acheteur public a besoin de travaux d'adaptation répondant à ses besoins.
• Troisième condition : Ces travaux ne peuvent être réalisés, pour des raisons techniques, que par un opérateur déterminé, en l’occurrence l’opérateur unique en charge de la construction de l'ensemble immobilier.

Ici, la logique est inversée. Le contrat est un marché public, mais l'absence de concurrence est justifiée par une situation d'exclusivité technique de l’opérateur économique. La personne publique acquiert une partie d'un projet global sur lequel elle n'a pas d'influence déterminante, mais elle obtient des adaptations spécifiques que seul le promoteur peut réaliser.

La conséquence est majeure : s'agissant d'un marché public, le contrat est soumis aux règles d'exécution du CCP, notamment en matière de paiement, ce qui peut interdire le paiement échelonné typique de la VEFA civile avant la réception des travaux.

Conclusion : Une vigilance de tous les instants

L'utilisation de la VEFA par les personnes publiques est un « oui, mais... ». Oui, c'est un outil compatible avec le droit public et un levier d'agilité pour la gestion immobilière. Mais son emploi est conditionné à une posture claire : celle de l'acquéreur opportuniste, et non celle du maître d'ouvrage qui s'ignore.

La jurisprudence récente confirme que le critère de l'influence déterminante est la clé de voûte de l'analyse. Pour sécuriser leurs opérations, les entités publiques doivent être capables de prouver, notamment par la chronologie des faits, qu'elles n'ont pas été à l'initiative du projet et que leurs demandes de modification sont restées à la marge. Toute ambiguïté dans la phase de négociation en amont peut faire basculer le contrat de la sphère immobilière privée à celle, bien plus contraignante, de la commande publique.

La complexité de ces montages et l'importance des risques encourus (tels que l'annulation du contrat) rendent indispensable un accompagnement juridique de haut niveau. C'est précisément à l'intersection de ces domaines que des cabinets spécialisés, à l'instar de Novlaw Avocats, déploient leur savoir-faire. L'expertise pointue en droit de la commande publique et en immobilier public, portée notamment par Laurent Bidault, s'avère déterminante pour structurer et sécuriser ces opérations, validant la frontière souvent ténue entre l'opportunité immobilière et le marché public.

Par Laurent Bidault , Avocat Associé chez Novlaw Avocats , spécialisé en droit public , notamment en droit des contrats publics (marché public, concession) et en droit immobilier public (aménagement, urbanisme, construction). Il a également développé une expertise particulière en matière d' innovation appliquée au secteur public (achat innovant, R&D, BIM).Cet article vous a plu ?