Naviguer dans les méandres du droit de la construction publique peut s’avérer complexe. Que vous soyez un maître d’ouvrage public, un maître d’œuvre, ou une entreprise de BTP, comprendre le champ d’application des règles de la maîtrise d’ouvrage publique est essentiel pour sécuriser vos opérations.

Ces dispositions, issues de l’ancienne loi MOP et désormais intégrées au Code de la commande publique, définissent les rôles, les missions, et les relations entre les différents intervenants.

NOVLAW Avocats accompagne ses clients pour garantir la bonne application de ces règles et prévenir les risques juridiques.

Cet article décrypte les trois conditions cumulatives qui déterminent l’application de la maîtrise d’ouvrage publique : le critère organique, le critère matériel et le critère contractuel.

Pour en savoir plus, retrouvez notre article « Le champ d’application des dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique » dans le dossier 40 ans de la loi MOP : bilan, enjeux et évolutions publié dans la Revue Contrats Publics.

Le cadre juridique de la maîtrise d’ouvrage publique n’a pas toujours été aussi clair.

C’est la loi n°85-704 du 12 juillet 1985, plus connue sous le nom de loi MOP, qui a jeté les bases en créant un statut pour la maîtrise d’ouvrage publique.

L’objectif était double : tirer les leçons de la décentralisation de 1982 et réorganiser les relations, jusqu’alors « particulièrement complexes », entre les acteurs publics et privés de la construction.

Après plusieurs modifications et décrets d’application, ces textes ont été abrogés et codifiés au Code de la commande publique (Livre IV de la Deuxième partie, dédié aux marchés publics).

Aujourd’hui, il faut donc se référer au Code pour l’essentiel, à l’exception d’un alinéa de l’article 1er de la loi MOP qui subsiste encore, concernant la dispense d’application de la loi pour certains ouvrages.

D’autres textes spécifiques complètent ce cadre pour des secteurs précis comme les transports, la justice, ou les bâtiments culturels.

Avant d’aborder le champ d’application, il est crucial de bien cerner le concept de maître d’ouvrage.

L’article L. 2411-1 du Code de la commande publique le définit comme le responsable principal de l’ouvrage. Cette fonction, considérée comme « d’intérêt général », ne peut être déléguée que dans des cas très spécifiques comme le mandat de maîtrise d’ouvrage ou le marché de partenariat.

La jurisprudence administrative a précisé cette définition, distinguant le maître d’ouvrage du simple commanditaire. En général, c’est le propriétaire du sol sur lequel l’ouvrage est réalisé.

C’est à lui qu’il revient en principe de définir l’ouvrage, d’en assurer le financement et la réception.

Cependant, il existe des exceptions, comme l’État qui peut être maître d’ouvrage pour la reconstruction d’un pont départemental ou la construction d’une gendarmerie, même s’il n’est pas le propriétaire du terrain.

Le maître d’ouvrage se caractérise également par son rôle de direction technique des opérations de construction. Cette responsabilité n’est pas anodine, car elle peut engager sa responsabilité en cas de faute dans la supervision des travaux.

La procédure d’établissement du décompte illustre parfaitement l’évolution du droit des marchés publics vers une recherche d’équilibre entre la protection des intérêts publics et la sécurisation des relations contractuelles pour les opérateurs économiques.

L’avocat peut dans ce cadre apporter une assistance cruciale pour les parties, afin de sécuriser cette étape et de prévenir les risques de contentieux.

L’avocat intervient en amont pour sécuriser la position du maître d’ouvrage ou de l’entreprise. Son rôle est de s’assurer que le client respecte les procédures et les délais qui sont essentiels pour garantir la validité de la procédure.

L’avocat peut accompagner l’entreprise à constituer un dossier solide et juridiquement irréprochable. Il s’assure que le PDF est complet, qu’il justifie chaque poste de dépense, y compris les travaux supplémentaires, les intérêts moratoires et les contestations de pénalités. Une rédaction rigoureuse du PDF est la meilleure manière d’éviter que l’acheteur public ne le rejette ou le conteste.

De même, l’avocat peut s’assurer que le mémoire en réclamation est rédigé de manière précise, qu’il est chiffré et qu’il est fondé sur des arguments juridiques solides et des pièces justificatives.

À l’inverse, il peut conseiller le maître d’ouvrage sur les décisions à prendre quant aux demandes formulées par le titulaire : demande d’indemnisation au titre de travaux supplémentaires, application des pénalités, etc.

Les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique s’appliquent si trois conditions cumulatives sont remplies.

1. Le champ d’application organique : qui peut être maître d’ouvrage public ?

Le Code de la commande publique dresse une liste limitative des « acheteurs » qui sont qualifiés de maîtres d’ouvrage. Cette liste inclut :

• L’État et ses établissements publics.
• Les collectivités territoriales et leurs établissements publics (régions, départements, communes, structures intercommunales).
• Certains organismes d’habitations à loyer modéré (offices publics, sociétés anonymes) et organismes privés qui gèrent des régimes obligatoires d’assurance (sécurité sociale).

Il est important de noter qu’une personne publique n’est pas automatiquement un maître d’ouvrage public si elle n’est pas expressément mentionnée dans la liste du Code, comme c’est le cas pour les personnes publiques à statut particulier (sui generis) comme la Banque de France. À l’inverse, des personnes morales de droit privé peuvent être soumises à ces règles si elles sont visées par le texte.

2. Le champ d’application matériel : un « ouvrage » de construction

La notion de maître d’ouvrage est intrinsèquement liée à celle d’ouvrage.

Loin d’être limitée aux seuls bâtiments, la définition de l’ouvrage inclut également les infrastructures.

Selon l’article L. 1111-2 du Code de la commande publique, un ouvrage est « le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ».

Les dispositions s’appliquent donc aux opérations de construction neuve, de réhabilitation sur un ouvrage ou ses équipements industriels, dès lors qu’un marché public est en jeu.

Cependant, il existe des exceptions notables.

Les règles de la maîtrise d’ouvrage publique ne s’appliquent pas, par exemple, aux ouvrages :

• Industriels dont la conception est liée au processus d’exploitation.
• D’infrastructure dans le cadre d’une zone d’aménagement concerté (ZAC) ou d’un lotissement.
• Réalisés dans le cadre d’opérations de restauration de monuments historiques.

3. Le champ d’application contractuel : la nécessaire conclusion d’un marché public

Pour que les règles de la maîtrise d’ouvrage publique s’appliquent, l’opération de construction doit être formalisée par un marché public.

L’article L. 2410-1 du Code de la commande publique est très clair à ce sujet : les acheteurs qui envisagent la passation de marchés publics pour la construction d’un ouvrage sont soumis à ces dispositions. Cela inclut les marchés publics à objet unique (marché de travaux) ainsi que les marchés publics globaux (marché de conception-réalisation, marché global de performance, etc.).

À l’inverse, si le contrat ne répond pas à la qualification de marché public, il n’est pas soumis aux règles de la maîtrise d’ouvrage publique. C’est le cas pour des contrats comme le contrat de concession, le marché de partenariat ou d’autres contrats de droit public ou privé où la personne publique ne se comporte pas comme un maître d’ouvrage.

Ces contrats incluent notamment le bail emphytéotique administratif (BEA), le bail à construction ou encore la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA). Cependant, la prudence s’impose : la jurisprudence a montré que si une personne publique utilise l’un de ces contrats mais assure en réalité le rôle de maître d’ouvrage, cela peut être considéré comme un détournement de procédure et entraîner la nullité du contrat.

Voir notamment :

– VEFA et absence qualification de marché public

– BEFA et marché public de travaux

La maîtrise d’ouvrage publique est une matière technique et en constante évolution. La bonne application des règles issues du Code de la commande publique est un gage de sécurité juridique pour vos projets de construction.

Chez NOVLAW Avocats, nous avons une expertise reconnue en droit public et droit immobilier. Notre équipe, dirigée notamment par Maître Laurent Bidault, est à votre disposition pour vous conseiller et vous accompagner dans la définition de vos missions et le choix du montage juridique le plus adapté.

Pour toute question ou pour un accompagnement sur mesure, n’hésitez pas à nous contacter.