Droits TV de la Ligue 1, appel d’offres infructueux et marché public

L’appel à candidatures engagé par la Ligue de Football Professionnelle (LFP), en vu d’attribuer les droits de diffusion des championnats de football professionnel a été déclaré infructueux, la Ligue déclarant qu’aucune des offres remises par les candidats n’avaient atteintes le prix de réserve qu’elle avait fixé.

La Ligue a donc annoncé qu’elle attribuera de gré à gré les différents lots relatifs aux droits TV ; autrement dit elle s’exonérera de la procédure d’attribution pour négocier directement avec les potentiels diffuseurs.

Cet évènement est l’occasion de revenir le cas des procédures infructueuses dans le cadre de l’attribution d’un marché public et sur la possibilité qu’a alors l’acheteur public pour attribuer directement le contrat.

Tout d’abord, il faut préciser que le Code de la commande publique ne définit pas la notion d’infructuosité.

La notion d’infructuosité s’évince indirectement des deux hypothèses – prévues par le code de la commande publique – dans lesquelles un marché public peut être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Ainsi, la procédure d’attribution d’un marché public peut être considérée comme infructueuse dans deux hypothèses.

• Première hypothèse : si aucune candidature ou offre n’a été déposée dans les délais qui avaient été prévus par l’acheteur public. Dans ce cas, l’acheteur public ne pourra pas poursuivre la procédure de passation pour des raisons évidentes : il n’y a tout simplement pas de réponse à sa consultation.
• Deuxième hypothèse : si les candidatures reçues étaient toutes irrecevables ou si seules des offres inappropriées ont été présentées par les soumissionnaires.

Une candidature est considérée comme étant irrecevable lorsque le candidat se trouve dans l’un des cas d’exclusion prévu par le Code de la commande publique (condamnations pénales, notamment pour escroquerie ou délit de prise illégale d’intérêts, durant les 5 années précédant la procédure), qu’il ne satisfait pas aux conditions fixées par l’acheteur public ou encore lorsque le candidat a produit de faux renseignements ou qu’il n’a pu produire les renseignements demandés dans les temps (Article R. 2144-7 du code de la commande publique).

Une offre est inappropriée si elle s’avère être sans rapport avec le marché public, parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur qui sont formulées dans les documents de la consultation (Voir notre article sur le sujet).

La DAJ du Minéfi considère même qu’une offre inappropriée peut être assimilée à une absence d’offre, puisqu’elle ne répond tout simplement pas à la solution technique et administrative qui a été demandée par l’acheteur public et ne correspond pas à son besoin.

Une offre inappropriée est donc celle ne répondant pas aux exigences fixées dans l’appel d’offres, sauf à être substantiellement modifiée, ce qui est impossible par rapport aux principes d’égalité de traitement des candidats et d’égale concurrence entre eux.

Si l’on fait le parallèle avec l’appel à candidatures qui a été lancé par la Ligue de Football, bien que le code de la commande publique ne s’appliquent pas, le prix de réserve – en l’occurence le prix minimum que les candidats devait proposer pour acquérir les droits TV – était une exigence essentielle.

Partant, ne pas atteindre le prix de réserve pour un candidat implique que son offre ne satisfait pas à cette exigence et rend son offre inappropriée, pour reprendre les termes du code de la commande publique.

Et si aucun candidat n’a atteint le prix de réserve, alors l’appel à candidatures est infructueux (toujours pour reprendre les termes et règles du code de la commande publique).

A la suite d’une procédure infructueuse, outre que l’acheteur public devra en faire la déclaration formelle, celui-ci pourra alors conclure un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables, c’est à dire de gré à gré.

Cependant, cette possibilité est conditionnée à la fois à la qualité de l’acheteur public, pouvoir adjudicateur (État, collectivité territoriale, commune) ou entité adjudicatrice (activités de réseaux), et au type de procédure qui a été initiées.

Le Code de la commande publique prévoit que l’attribution directe d’un marché public est possible dans les cas suivants :

• Les appels d’offre lancés par un pouvoir adjudicateur ;
• Les procédures formalisées lancées par une entité adjudicatrice ;
• Les marchés répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ;
• Les marchés ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques ;
• Les marchés ayant pour objet certains services juridiques.

Dans ces cas , l’acheteur public pourra choisir librement son co-contractant.

Cette possibilité ne l’exonère toutefois pas du respect des grands principes de la commande publique : la liberté d’accès à la commande publique ce qui implique de ne pas contracter systématiquement avec le même opérateur et l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures (Article L. 3 du code de la commande publique).

Cela implique notamment que les caractéristiques initiales du marché public ne doivent pas être modifiées de manière substantielle, sans quoi il s’agirait d’un nouveau marché public qui devrait alors faire l’objet de sa propre procédure de passation.

En définitive, si aucune candidature ou offre n’a été déposée ou si les candidatures reçues étaient toutes irrecevables ou si seules des offres inappropriées ont été présentées, l’acheteur public – dans les cas énumérés ci-dessus – peut attribuer directement le marché public.

Pour conclure, on soulignera que cette dispense de procédure de mise en concurrence ne peut être utilisable lorsque les offres reçues sont irrégulières ou inacceptables, qui se distinguent des offres inappropriées (voir pour la distinction notre article).

Retrouvez très prochainement nos explications sur ce sujet sur le site Village de la Justice, ici.