À l’occasion de la Loi de finances pour 2024, la définition d’innovation dans le code de la commande publique est étendue au JEI.

Désormais, les travaux, les fournitures ou les services innovants ne sont plus seulement ceux qui sont nouveaux ou sensiblement améliorés, mais également ceux proposés par de jeunes entreprises innovantes (JEI).

Cet ajout s’inscrit à la fois dans une nouvelle tentative d’ouvrir la commande publique aux jeunes entreprises innovantes et dans une volonté de sécuriser les acheteurs dans leurs achats innovants.

Depuis plusieurs années, l’État multiplie les démarches pour encourager l’innovation dans la commande publique avec un double objectif que l’on peut résumer schématiquement comme suit : d’une part, moderniser les services publics via l’acquisition de solutions (travaux, fournitures, services) innovantes par les acheteurs publics ; d’autre part, concourir aux développements des entreprises (innovantes) en facilitant leur accès à la commande publique.

→  Voir notre éditorial pour la revue Contrats Publics : Commande publique et innovation : une relation contrariée

Les outils ne manquent pas pour favoriser l’innovation.

On soulignera tout particulièrement le marché public innovant, prévu par l’article R. 2122-9-1 du Code de la commande publique, permettant d’acquérir des travaux, fournitures et services innovants sans publicité ni mise en concurrence, jusqu’à 100 000 euros HT (Voir : Dispositif achats innovants dans le code de la commande publique), c’est-à-dire de façon plus souple qu’un marché public classique.

Le partenariat d’innovation, prévu à l’article L. 2172-3 du Code de la commande publique, constitue également un outil aux atouts non négligeables : codévelopper avec un partenaire puis acquérir auprès de celui-ci une solution qui n’existe pas en ce sens qu’aucune solution sur le marché ne permettait de répondre aux besoins de l’acheteur.

Dans les deux cas, le caractère innovant de la solution constitue une condition de recours à ces contrats.

On précisera également que le caractère innovant constitue également une condition de recours à la procédure avec négociation (Article R. 2124-3 du Code de la commande publique), mais ces dispositions réglementaires ne sont pas modifiées par la Loi de finances.

Le Code de la commande publique définit les travaux, fournitures et services innovants comme étant nouveaux ou sensiblement améliorés.

L’article L. 2172-3 du Code de la commande publique ajoute que « le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ».

Cette définition générale présente les inconvénients de ses avantages : d’une part, une certaine forme de globalité qui permet un recours élargi à ces contrats.

Mais d’autre part une source d’insécurité pour certains acheteurs qui, à défaut de pouvoir appréhender précisément le caractère innovant d’une solution, n’ont pas recours à ces outils contractuels.

Les démarches, notamment au niveau du ministère de l’Économie (en particulier le Guide pratique sur l’achat innovant), ne manquent pas pour affiner cette définition et faciliter la détermination du caractère innovant d’une solution.

→ Voir notre article : Comment déterminer le caractère innovant d’une solution innovante ?, Contrats Publics, Février 2023

À l’occasion de l’examen de la Loi de finances pour 2024, la définition d’innovation prévue par l’article L. 2172-3 du Code de la commande publique a été complétée par deux amendements de plusieurs députés.

Ainsi, « sont considérés comme innovants tous les travaux, les fournitures ou les services proposés par les jeunes entreprises définies à l’article 44 sexies-0 A du code général des impôts ».

Dès lors que la solution est proposée par une jeune entreprise innovante (JEI), il faut déduire du texte que cette solution est innovante.

Cet ajout vise selon les auteurs de l’amendement et le Gouvernement à favoriser le développement des jeunes entreprises innovantes, s’inscrivant dans les objectifs rappelés ci-dessus, ainsi que dans les recommandations formulées par la mission menée par le député Paul Midy (Soutenir l’investissement dans les start-ups, PME innovantes et PME de croissance).

De plus, dans le même temps, le champ même de la définition de la JEI a été élargi (Voir notre article : Élargissement du statut de JEI).

L’innovation dans le Code de la commande publique recoupe donc désormais :

• Les travaux, fournitures et services innovants nouveaux ou sensiblement améliorés.
• Les travaux, fournitures et services proposés par les jeunes entreprises innovantes.

La solution n’est pas innovante en elle-même mais elle l’est en raison de l’entreprise qui la propose qui est innovante.

Si de prime abord cela peut surprendre, cette présomption de caractère innovant résulte sans doute du fait que le statut de JEI est conditionné à l’innovation de la société (dépenses de R&D, actionnariat composé d’organismes de recherche…).

Enfin, il est important de préciser que cet ajout ne concerne pas la définition d’innovation en tant que condition de recours à la procédure avec négociation (l’article R. 2124-3 du Code de la commande publique n’est pas modifié), ce qui est assez évident puisqu’un acheteur ne peut pas justifier le recours à une procédure par la nature des potentielles entreprises candidates (cette remarque pourrait néanmoins s’appliquer également au partenariat d’innovation…).

Lors de l’examen du texte au Sénat, l’extension de la définition d’innovation aux jeunes entreprises avait été supprimée au motif que cet « élargissement induirait un effet d’aubaine pour les nouvelles entreprises qui bénéficieraient de la qualification », étant précisé que l’un des critères de la JEI est qu’elle a été créée depuis moins de 8 ans.

De fait, l’accès à la commande publique est facilité pour les jeunes entreprises innovantes.

Côté acheteur, pour déterminer le caractère innovant d’une solution, il n’est plus question d’apprécier si celle-ci est nouvelle ou sensiblement améliorée, mais uniquement de constater que cette solution est proposée par une jeune entreprise innovante.

Si l’acheteur peut éprouver parfois des difficultés à appréhender le périmètre de l’innovation, cet ajout a le mérite de clarifier (et de sécuriser ?) les choses : c’est innovant car c’est proposé par une JEI.

Côté JEI, c’est une possibilité nouvelle et simplifiée de conclure un marché public directement, sans publicité ni mise en concurrence avec les acheteurs publics pour l’acquisition de leurs solutions.

Quand est-il alors des entreprises qui ne rentrent pas dans la catégorie de JEI ?

On pense ici en particulier aux entreprises qui proposent des solutions innovantes mais qui ont déjà une dizaine d’années d’expérience ou encore de jeunes entreprises qui sont des filiales de grands groupes.

Il sera dans ce cas nécessaire de démontrer que leurs travaux, fournitures et services innovants sont nouveaux ou sensiblement améliorés.