Retrouvez les principales décisions rendues durant le mois de décembre 2023 en matière de marché public.

Le Cabinet NOVLAW Avocats accompagne ses clients de façon transversale en droit immobilier et en droit public.

L’offre d’un candidat (en l’occurrence à un contrat de délégation de service public) qui mentionne une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable au contrat en cause ne peut pas être retenue par et doit être écartée comme étant irrégulière, et cela sans qu’il soit nécessaire de rechercher si cette irrégularité peut constituer un avantage pour le candidat.

→ CAA Nantes, 1er décembre 2023, Société Vert Marine, n° 22NT02445 et n°22NT02443

Pour mémoire, le titulaire d’un marché public de travaux dispose d’un délai de 6 mois après la décision de rejet de son mémoire en réclamation pour saisir le juge administratif afin de contester ce rejet.

Ce délai est toutefois suspendu à compter de la saisine du CCIRA et reprend à compter de l’avis rendu par celui-ci.

Dans cette affaire, après plusieurs successives de report de sa décision, le CCIRA a finalement rendu celle-ci 9 mois après sa saisine, soit plus de 6 mois après le rejet du mémoire en réclamation et donc l’expiration théorique du délai de recours contentieux.

La Cour administrative d’appel de Douai considère que le dépassement de ce délai n’entraîne aucun dessaisissement du comité et n’a pas incidence sur le délai de saisine du tribunal administratif.

→ CAA Douai, 1^er décembre 2023, Société Nord France constructions, n° 21DA02281

Toujours dans cette affaire, la Cour rappelle que le titulaire d’un marché public à prix forfaitaire a le droit d’être indemnisé du coût des prestations supplémentaires indispensables à l’exécution du marché dans les règles de l’art, sauf dans le cas où la personne publique s’est préalablement opposée, de manières précises, à leur réalisation.

Or, au cours d’une réunion de chantier, le maître d’ouvrage a expressément indiqué que la modification en cause ne devait pas induire un surcoût, ce qui doit alors être regardé comme une opposition précise de la part du maître d’ouvrage à la réalisation de ces travaux.

→ CAA Douai, 1^er décembre 2023, Société Nord France constructions, n° 21DA02281

Le silence gardé par le maître d’ouvrage à la suite de la proposition du maître d’œuvre de lever les réserves ne fait pas naître de décision implicite de levée de ces réserves.

Et ce d’autant plus lorsque les agissements du maître d’ouvrage ne caractérisent pas une levée de ces réserves : absence de notification du décompte général, absence d’un règlement du solde du marché, notamment.

De même, la prise de possession de l’ouvrage après la réception des travaux ne révèle pas une levée implicite des réserves

→ CAA Douai, 1er décembre 2023, société Colas France, n° 21DA01143

Cette affaire illustre l’attention qui doit être apportée à l’établissement d’un mémoire en réclamation.

Pour mémoire, aux termes du CCAG-FCS (2009), le titulaire d’un marché public de fournitures doit communiquer un mémoire en réclamation au pouvoir adjudicateur dans le délai de 2 mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion.

Ce mémoire de réclamation doit comporter l’énoncé du différend et exposer, de façon précise et détaillée, les chefs de la contestation en indiquant, d’une part, les montants des sommes dont le paiement est demandé et, d’autre part, les motifs de ces demandes, notamment les bases de calcul des sommes réclamées, et cela accompagné des justifications nécessaires.

Tout d’abord, le pouvoir adjudicateur qui prévoit un délai plus long que celui de 2 mois doit être regardé comme ayant renoncé aux effets de la forclusion contractuelle de deux mois.

Ensuite, dans cette affaire, le courrier du titulaire mentionnait les motifs justifiant une exonération des pénalités en se référant aux conclusions d’une expertise, mais sans les joindre.

Ce courrier ne pouvait donc pas être regardé comme un mémoire en réclamation.

→ CAA Paris, 5 décembre 2023, société Gespa, n° 21PA01556

Un sous-traitant ne peut prétendre au paiement direct par le maître de l’ouvrage des travaux qu’il a exécutés antérieurement à la date d’acceptation de son agrément par le maître d’ouvrage en cours d’exécution.

Voir notre article : FAQ Sous-traitance et marché public

Par ailleurs, la circonstance que le sous-traitant a notamment été l’interlocuteur du maître d’ouvrage dans plusieurs mails n’était pas de nature à porter à la connaissance du maître de l’ouvrage qu’il serait intervenu en qualité de sous-traitant du titulaire du marché.

Le maître d’ouvrage n’a donc pas commis de faute en s’abstenant de régulariser ce sous-traitant intervenu avant son agrément.

→ CAA Toulouse, 5 décembre 2023, n° 22TL00572

Il appartient au titulaire de démontrer que les travaux supplémentaires s’agissant desquels il sollicite une indemnisation étaient expressément exclus de la masse des travaux – en l’occurrence ici des travaux de démolition – attendus de celui-ci aux termes du marché et forfaitairement compris dans le prix dudit marché.

→ CAA Toulouse, 5 décembre 2023, n°21TL23153

L’offre financière du maître d’œuvre nettement supérieure aux crédits budgétaires alloués dans le cadre d’un marché public par la collectivité est une offre inacceptable.

Le juge administratif avait notamment relevé « l’ampleur manifeste » entre le taux de rémunération proposé par le maître d’œuvre et le budget prévisionnel d’honoraires fixé par la collectivité.

En défense, la société se prévalait en vain du fait que l’enveloppe budgétaire était irréaliste, qu’elle n’avait pas été votée par l’assemblée délibérante ou encore que son offre financière correspondait aux usages de la profession d’architecte.

→ CAA Toulouse, 5 décembre 2023, Société Architecture rhétorique technique esthétique, n°22TL21015

Pour mémoire, le juge du référé provision peut accorder une provision au créancier qui l’a saisi uniquement si l’existence de l’obligation dont le créancier se prévaut n’est pas sérieusement contestable.

La Cour annule l’ordonnance par laquelle le juge des référés avait accordé une provision concernant le solde d’un marché public de fournitures de masques FFP2.

La Cour relève en effet que le marché n’ayant pas fait l’objet d’une décision formelle de résiliation, se pose la question de savoir si ce marché doit être regardé comme ayant été résilié.

Cette question constitue pour la Cour une difficulté sérieuse au regard du bien-fondé de la demande de provision et fait obstacle à ce que la créance puisse être regardée comme présentant le caractère d’une obligation non sérieusement contestable au sens des dispositions précitées de l’article R. 541-1 du code de justice administrative.

→ CAA Marseille, 11 décembre 2023, Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, n° 23MA01327

Le juge du référé peut accorder une provision uniquement si l’existence de l’obligation dont le créancier se prévaut n’est pas sérieusement contestable.

Dans cette affaire, le débat entre les parties sur l’existence d’un décompte général définitif soulève une question de droit présentant une difficulté sérieuse pour le juge. Partant, l’obligation tirée de l’existence de ce DGD ne peut pas être regardée comme une obligation dont l’existence n’est pas sérieusement contestable.

En revanche, la créance résultant de l’engagement du maître d’ouvrage à verser un acompte sur le solde du marché au titulaire n’est pas sérieusement contestable.

→ CAA Versailles, 12 décembre 2023, société Celsio, n° 23VE01379

Cet arrêt illustre à nouveau l’attention que doit porter le maître d’ouvrage et son maitre d’œuvre quant à la procédure d’établissement du décompte d’un marché public.

Dans cette affaire, le titulaire avait notifié son projet de décompte final à au maître d’œuvre et au maître d’ouvrage.

Le maître d’ouvrage n’a pas notifié le décompte général au titulaire dans le délai de 30 jours.

Puis, mis en demeure par le titulaire, le maître d’ouvrage n’a pas plus notifié le décompte au titulaire dans le délai de 10 jours.

Le décompte général transmis par le titulaire est donc devenu le décompte général et définitif, insusceptible en, vertu du principe d’intangibilité du décompte, de toute contestation ultérieure, notamment de la part du maître d’ouvrage au cours de la procédure contentieuse.

→ CAA Bordeaux, 12 décembre 2023, commune de Parempuyre, n° 21BX04432

Plusieurs notes d’honoraires adressées au maître d’ouvrage ne peuvent tenir lieu de projet de décompte final du marché de maîtrise d’œuvre.

Par voie de conséquence, l’absence de projet de décompte final et in fine de décompte général et définitif du marché font obstacle à ce que le maître d’ouvrage puisse émettre un titre exécutoire à l’égard du maître d’œuvre portant sur une créance relative au surcoût des travaux qu’il entend mettre à la charge du maître d’œuvre.

La créance ne présente à cet égard pas un caractère certain et exigible.

→ CAA Bordeaux, 13 décembre 2023, société FRA Architectes, n°22BX02876  

Dans cette affaire, le titulaire du marché avait saisi le juge du référé provision pour obtenir le règlement de plusieurs situations de marché qui étaient impayées, avant l’expiration du délai de 2 mois dans lequel le maître d’ouvrage doit se prononcer sur son mémoire en réclamation et donc éventuellement le rejeter.

Cependant, la Cour considère que la décision implicite de rejet de ce mémoire était intervenue à la date à laquelle le juge des référés s’est prononcé, de sorte que le contentieux était lié faisant obstacle à ce qu’une fin de non-recevoir tirée du caractère prématuré de la demande soit opposée au requérant.

→ CAA Versailles, 14 décembre 2023, Entreprise Pitel, n° 23VE01513

Dans cette affaire, saisie d’un recours en contestation de la validité, la Cour prononce la résiliation de deux lots d’un marché public de transport de fonds, en ce que la procédure d’attribution de ceux-ci est entachée de plusieurs irrégularités.

En particulier, outre l’erreur manifeste d’appréciation de l’offre de la société requérante, il est fait grief à la personne publique d’avoir apprécié indifféremment les moyens techniques des sociétés candidates pour les lots, alors que les moyens techniques mis en œuvre pour satisfaire aux prestations n’étaient pas les mêmes selon les lots.

→ CAA Paris, 15 décembre 2023, société Espace Valeurs, n° 22PA03812

Dans cette affaire, il est fait droit à la demande d’indemnisation de la société titulaire d’un marché public de travaux à plusieurs titres.

Tout d’abord, il est fait droit aux demandes concernant les travaux, non compris au forfait, qui étaient indispensables à la remise en état du site avant l’intervention de cette société.

De même, le titulaire est indemnisé du préjudice lié à l’allongement de la durée du chantier qui a pour origine plusieurs fautes directement imputables au maître d’ouvrage (décalage des travaux faisant obstacle à l’exécution du marché, défaut de coordination, état dégradé du chantier, décision du maître d’ouvrage de réceptionner les travaux sans exiger de l’entreprise précédente qu’elle reprenne ses travaux, retards de décision).

En revanche, classiquement le titulaire n’est pas fondé à demander le paiement des prestations qui étaient à sa charge aux termes de ses obligations contractuelles (l’évacuation des déblais) ou qui étaient rendues nécessaires par une mauvaise exécution de ses obligations contractuelles.

Il en va de même lorsque le titulaire n’est pas en mesure de justifier la réalité des prestations supplémentaires réalisées (études) ou leur caractère indispensable (transport de matériaux non utilisés).

→ CAA Paris, 15 décembre 2023, Société Eurovia Île-de-France, n° 19PA01633

Pour mémoire, dans le cadre d’un litige né de l’exécution de travaux publics, le titulaire du marché peut rechercher la responsabilité quasi délictuelle des autres participants à la même opération de construction avec lesquels il n’est lié par aucun contrat, en particulier si ces intervenants ont commis des fautes qui ont contribué à l’inexécution de ses obligations contractuelles à l’égard du maître d’ouvrage, sans devoir se limiter à cet égard à la violation des règles de l’art ou à la méconnaissance de dispositions législatives et réglementaires.

Dans ce cadre, le titulaire de ce marché peut en particulier rechercher leur responsabilité du fait d’un manquement aux stipulations des contrats qu’ils ont conclus avec le maître d’ouvrage.

Dans cette affaire, le titulaire du marché de travaux reprochait à la maîtrise d’œuvre d’avoir commis une faute dans la conception de l’usine de traitement d’eau potable, notamment en raison du manque de cohérence dans les normes Eurocode d’étanchéité dans les documents du marché.

La Cour relève que cette faute n’a eu aucun impact sur le dimensionnement de l’ouvrage, mais qu’elle a eu pour effet d’imposer au titulaire de satisfaire à une exigence d’étanchéité supérieure aux prévisions du marché et de rallonger les délais d’exécution de son marché.

Cependant, la Cour relève que le titulaire a fait preuve d’un comportement fautif en s’engageant contractuellement et en toute connaissance de cause dans l’opération.

S’agissant par ailleurs des désordres (fissures) affectant l’ouvrage, la Cour relève également une part de responsabilité de la part du titulaire, outre celle du maître d’œuvre.

Les responsabilités entre ceux-ci sont donc partagées.

→ CAA Toulouse, 19 décembre 2023, n°21TL21639

La résiliation pour motif d’intérêt général d’un contrat de prestations de maintenance informatique, non écrit sans durée déterminée, est justifiée par la passation d’un nouveau marché et la mise en concurrence de celui-ci qui a permis de diminuer les dépenses de l’acheteur en la matière.

→ CAA Toulouse, 19 décembre 2023, n°22TL00721

Dans cette affaire, l’acheteur, agissant pour le compte de plusieurs autres acheteurs, a lancé un marché portant sur la fourniture logicielle, l’hébergement, l’exploitation et la maintenance applicative d’une solution logicielle unifiée tous les degrés d’enseignement, en remplacement de plusieurs solutions existantes afin d’assurer une meilleure continuité.

La Cour relève que les prestations confiées au titre de ce marché, notamment celles pour le premier degré et celle pour le second degré, ne présentaient pas de caractère distinct.

L’acheteur n’avait donc pas à allotir son marché ni à motiver son choix de ne pas allotir ce marché.

Et si le requérant invoquait le défaut d’allotissement géographique des prestations, la Cour relève qu’il n’est pas susceptible d’avoir été lésée par cet éventuel défaut.

→ CAA Nancy, 19 décembre 2023, société Beneylu, n°20NC2422

Le maître de l’ouvrage peut rechercher la responsabilité décennale des constructeurs ainsi que, sur le fondement de l’article 1792-4 du code civil, la responsabilité solidaire du fabricant d’un ouvrage, d’une partie d’ouvrage ou d’un élément d’équipement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l’avance.

Ainsi, les biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché déterminé ne peuvent être regardés comme de simples fournitures.

Dans cette affaire, la Cour relève que la société en cause s’est bornée à fournir des équipements qui ne présentent pas les caractéristiques d’éléments conçus et produits pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l’avance mais qu’ils correspondent à des produits fabriqués en série, ne présentant aucune spécificité propre aux besoins de l’ouvrage, qui peuvent être utilisés dans n’importe quels locaux.

En outre, la seule circonstance que ces équipements donnent lieu à des préconisations de pose de la part de cette société ne sont pas de nature à leur conférer la qualité d’équipements pouvant entraîner la responsabilité solidaire du constructeur.

→ CAA Toulouse, 19 décembre 2023, département de Tarn-et-Garonne, n°21TL23598

La Cour rejette la demande d’indemnisation d’une société tant sur le terrain contractuel que sur le fondement de l’enrichissement sans cause, pour les prestations logicielles réalisées par celle-ci.

La Cour relève notamment que les manœuvres frauduleuses et dolosives auxquelles cette société s’est livrée (conflit d’intérêts, donneur d’ordre conjoint de la gérante) sont, par leur gravité, de nature à établir que le contrat en litige a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l’administration, ce qui fait obstacle à l’exercice d’une action fondée sur l’enrichissement sans cause.

→ CAA Toulouse, 19 décembre 2023, n°22TL00596

La Cour considère que les difficultés techniques rencontrées – en l’occurrence un substratum très compact de calcaire – par le titulaire d’un marché public de travaux ne présentent pas un caractère imprévisible, ne justifiant pas une indemnisation.

La Cour relève que le calcaire rencontré par le titulaire du marché possède les qualités habituelles de dureté du calcaire urgonien, courant dans la région, et qu’au regard des éléments décrits par le titulaire dans son mémoire technique, il s’attendait à rencontrer un substratum compact.

Il en va de même s’agissant des caractéristiques du polystyrène qui devait être employé.

→ CAA Marseille, 20 décembre 2023, société Eiffage Génie Civil, n°21MA03853

Dans cette affaire, la Cour confirme le jugement du tribunal qui avait annulé un marché public de fournitures courantes et de services d’entretien, dont la procédure était irrégulière.

En effet, l’acheteur n’a pas demandé à la société attributaire, avant la conclusion du marché, de communiquer l’attestation de l’administration fiscale justifiant du respect de ses obligations déclaratives et la liste des salariés étrangers employés par celle-ci, en vertu de l’article R. 2144-1 du Code de la commande publique.

La circonstance que la situation fiscale de cette société était régulière à la date de signature du marché est sans incidence sur le fait qu’aucune attestation en ce sens n’a été communiquée avant la conclusion du marché.

→ CAA Douai, 21 décembre 2023, OPH des communes de l’Oise, n° 22DA01773

Pour mémoire, en vertu du principe de sécurité juridique, le destinataire d’une décision administrative individuelle dont les voies et délais de recours ne seraient pas mentionnés doit saisir le juge dans un délai raisonnable, qui ne saurait, en règle générale et sauf circonstances particulières, excéder un an.

Cependant, cette règle ne s’applique aux litiges relatifs au règlement financier d’un marché.

En l’absence de stipulations contractuelles en ce sens, ce sont les règles de prescription prévues par la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances les personnes publiques qui s’appliquent (prescription quadriennale).

→ CAA Lyon, 21 décembre 2023, n° 22LY00918

Le devoir de conseil du maître d’œuvre implique qu’il signale au maître d’ouvrage, lors des opérations de réception, toute non-conformité de l’ouvrage aux normes qui lui sont applicables, en particulier dans cette affaire aux prescriptions techniques en matière de construction relatives à l’aération des logements et à leur accessibilité aux personnes handicapées.

Et cela afin que le maître d’ouvrage puisse éventuellement ne pas prononcer la réception et décider des travaux nécessaires à leur mise en conformité.

→ CE 22 décembre 2023, OPH Domanys, n° 472699

Le Conseil d’État annule l’arrêt de la Cour administrative d’appel par laquelle elle avait fait droit au versement de plusieurs créances portant sur le décompte d’un marché public.

Le Conseil d’État relève que la date de notification du décompte général n’était pas établie de sorte que le caractère définitif de celui-ci, au demeurant contesté par le maître d’ouvrage, faisait débat.

Il en conclut que la créance en cause ne présente pas de caractère certain, condition indispensable à la recevabilité d’un référé provision.

→ CE, 29 décembre 2023, Commune de Saint-Thibéry, n°470274