Dans un contexte où les personnes publiques sont invitées à maîtriser leur budget et où les dotations de l’État se restreignent, la vente de patrimoine public peut constituer une source de recettes non négligeable.

Selon le montage contractuel choisi, de telles ventes et cessions peuvent de surcroit être un vecteur pour la réalisation d’opérations d’intérêt général.

Cession ne doit néanmoins pas rimer avec précipitation.

Le choix du montage contractuel doit être opéré en considération de la nature du bien, de sa situation géographique, de sa valeur intrinsèque et même de sa valeur future si le bien a vocation à devenir le support d’une opération spécifique.

À l’exception de l’État (article R. 3211-2 du Code général de la propriété des personnes publiques – CG3P), les ventes immobilières des personnes publiques ne sont pas soumises à obligation de publicité et de mise en concurrence.

Avant de détailler les différents montages contractuels envisageables en vue de vendre un bien public, il convient de s’assurer du caractère cessible du bien.

Tous les biens appartenant aux personnes publiques ne sont pas cessibles.

L’article L. 3111-1 du CG3P dispose que les biens « qui relèvent du domaine public sont inaliénables ».

Autrement dit, les biens des personnes publiques affectés à une utilité publique ne peuvent être cédés. Cette règle rencontre néanmoins deux limites.

D’une part, elle n’est pas applicable dans le cadre d’opérations entre personnes publiques sous réserve que la cession de l’une à l’autre, soit compatible avec le maintien de l’affectation à l’utilité publique.

D’autre part, il est possible de faire sortir un bien du domaine public en le désaffectant et en le déclassant pour permettre, dans un second temps, sa cession à une personne privée.

En revanche, sauf cas très spécifiques, les biens du domaine privé des personnes publiques sont librement cessibles.

Succinctement, le choix du montage contractuel va dépendre de plusieurs facteurs que la personne publique doit apprécier en amont.

Il n’est pas rare en effet que certains montages immobiliers soient requalifiés et/ou censurés par le juge, car comprenant des activités, des travaux ou encore, car confiant des charges à l’acheteur incompatibles avec l’objet du contrat.

Ces factures sont notamment :

• La nature du bien (domaine public ou privé) et son état (terrain nu, ouvrage nécessitant des travaux importants…) ;

• L’objectif financier de l’opération : maximiser le prix de vente, conserver le bien tout en transférant la charge, obtenir un loyer, faire prendre en charge des investissements par le preneur, capacité financière de la personne publique ;

• Les contraintes légales et réglementaires : application du droit de la commande publique, des règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, règles relatives aux domaines publics.

Classiquement, une personne publique peut recourir à la cession amiable de son bien de façon « sèche » (on parle en ce sens de « vente sèche », c’est-à-dire en dehors de toute politique publique spécifique.

Le principal intérêt d’une telle cession réside dans l’apport de recettes budgétaires, le bien étant vendu à hauteur de sa valeur vénale.

Pour les collectivités territoriales, la cession doit être autorisée par délibération de l’organe délibérant (articles L. 2241-1, L. 3213-2 et L. 4221-4 du Code général des collectivités territoriales – CGCT), après avis du service des Domaines (direction départementale ou régionale des finances publiques).

En principe, les cessions à titre gracieux ou à un prix sensiblement inférieur à la valeur réelle du bien sont interdites (CC, 26 juin 1986 n° 86-207 DC). Conclues au profit de personnes privées, elles constituent des aides publiques que le droit de la concurrence européen sanctionne.

Toutefois, de telles cessions peuvent être légales à la double condition qu’elles soient justifiées par des motifs d’intérêt général et soient assorties de contreparties suffisantes au regard de la différence de prix (CE, 3 novembre 1997, n° 169473, Commune de Fougerolles).

Ces cessions ont pour principal intérêt de soutenir des initiatives locales vertueuses et susceptibles de favoriser le développement socio-économique d’un territoire (création d’emplois, insertion sociale, etc.), à défaut d’alimenter les finances publiques.

La cession foncière avec charges consiste en un contrat de vente, auquel la personne publique ajoute des conditions que l’acquéreur aura la charge de satisfaire.

Les charges imposées peuvent être de nature variée : qualités architecturales et/ou environnementales d’une future construction ; réalisation d’aménagement ou d’équipements d’intérêt général (tels que des places de stationnement, des logements sociaux ou encore des locaux d’activités) ; voire réalisation d’un équipement privé avec obligation de remettre un équipement public à la personne publique en retour.

Le montage s’avère doublement gagnant pour la personne publique : gains de recettes (et décharge de coûts, à savoir ceux assumés pour l’entretien du bien) et réalisation d’une opération d’intérêt public (dont elle n’assurera pas la gestion).

Cela étant, il importe de manier ce montage avec vigilance dans la mesure où ce type de contrat peut être requalifié en contrat de la commande publique, notamment en marché public, l’opération pouvant répondre à un besoin de la personne publique en matière de travaux et/ou de service.

Tel sera notamment le cas lorsqu’elle aura exercé une influence déterminante sur la nature des travaux réalisés (CAA Nancy, 15 avril 2021, n° 19NC02073) ou lorsque, en compensation des charges imposées à l’acquéreur, le prix de vente aura été minoré.

La cession foncière avec charges consiste en un contrat de vente, auquel la personne publique ajoute des conditions que l’acquéreur aura la charge de satisfaire.

Les charges imposées peuvent être de nature variée : qualités architecturales et/ou environnementales d’une future construction ; réalisation d’aménagement ou d’équipements d’intérêt général (tels que des places de stationnement, des logements sociaux ou encore des locaux d’activités) ; voire réalisation d’un équipement privé avec obligation de remettre un équipement public à la personne publique en retour.

Le montage s’avère doublement gagnant pour la personne publique : gains de recettes (et décharge de coûts, à savoir ceux assumés pour l’entretien du bien) et réalisation d’une opération d’intérêt public (dont elle n’assurera pas la gestion).

Cela étant, il importe de manier ce montage avec vigilance dans la mesure où ce type de contrat peut être requalifié en contrat de la commande publique, notamment en marché public, l’opération pouvant répondre à un besoin de la personne publique en matière de travaux et/ou de service.

Tel sera notamment le cas lorsqu’elle aura exercé une influence déterminante sur la nature des travaux réalisés (CAA Nancy, 15 avril 2021, n° 19NC02073) ou lorsque, en compensation des charges imposées à l’acquéreur, le prix de vente aura été minoré.

Procédure ad hoc en matière de cession, l’appel à manifestation d’intérêt permet à une personne publique d’organiser une consultation en vue de sélectionner, parmi un panel de projets présentés par des tiers, la proposition qu’elle considère comme la plus appropriée à l’objectif d’intérêt général recherché.

Elle pourra ainsi conclure un contrat de cession du bien foncier à titre onéreux avec le tiers dont le projet a été sélectionné.

Si la personne publique peut définir la nature du projet qu’elle aimerait voir réalisé dans la consultation, elle ne doit pas exercer d’influence déterminante sur la nature des travaux réalisés, au risque d’une requalification du contrat en marché public.

Même si cette procédure n’est pas réglementée, la personne publique doit respecter tout au long de la procédure le cahier des charges qu’elle s’est fixée en amont.

Le bail à construction est une variante du bail emphytéotique, en vertu duquel le preneur s’engage à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les entretenir pour la durée du bail. Il est conclu pour une durée comprise entre 18 et 99 ans.

En principe, les constructions reviennent au propriétaire du sol à l’échéance du bail. La personne publique confie ainsi la valorisation de son bien à un tiers et récupérera à l’échéance du bail les édifices construits.

L’outil est particulièrement utilisé pour l’accueil d’activités économiques ou la construction de logements sociaux.

Outre l’activité, potentiellement d’intérêt général, qui pourra être exploitée par le preneur sur le bien, ce dispositif permet à la personne publique de percevoir un loyer modeste.

Toutefois, une vigilance particulière doit être portée à la nature de l’activité exercée dès lors que, en cas de service public, le bien pourrait entrer dans le domaine public en présence d’un aménagement indispensable (ce qui pourrait rendre illégal le bail consenti).

Ainsi, la personne publique doit également être vigilante à la compatibilité des clauses d’un tel bail avec le domaine public lorsque les biens sont situés sur celui-ci.

Voir en ce sens :

Il est également possible de stipuler que la construction devienne propriété du preneur à l’issue du bail.

Ce mécanisme dissocie alors la propriété du sol et la propriété du bâti et constitue une alternative à la cession simple.

Sur ce point, la personne publique doit se montrer particulièrement vigilante à ce que le bail ne dissimule pas un marché public.

Voir en ce sens :

La concession d’aménagement est un contrat par lequel une personne publique confie à un aménageur public ou privé, choisi après mise en concurrence, la réalisation d’une opération d’aménagement (Article L. 300-4 du Code de l’urbanisme).

Il s’agit d’un contrat de la commande publique (marché public ou concession selon le cas).

Selon l’opérateur choisi, aménageur/promoteur privé, société d’économie mixte ou encore société publique locale, la réalisation de l’opération peut être plus rapide.

Les nombreux objectifs poursuivis par une concession d’aménagement sont listés à l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme (politique locale de l’habitat, développement des loisirs et du tourisme, renouvellement urbain, lutte contre l’insalubrité et l’habitat indigne, restauration ou mise en valeur du patrimoine, renaturation ou désartificialisation des sols, etc.).

Dans ce cadre, la collectivité concédante peut apporter des biens dont elle est propriétaire et qui sont compris dans le périmètre de la concession. La nature de l’opération envisagée peut amener une valorisation plus ou moins forte des biens publics apportés. Cela étant, il est fréquent que la valorisation du bien lors de sa cession au concessionnaire soit en partie compensée par une participation financière de l’autorité concédante au projet, sous forme de subvention ou d’une participation affectée à la réalisation d’équipements publics devant lui revenir.

En conclusion, les modes de cession des biens publics sont variés. Chacun présente ses avantages et inconvénients qu’il conviendra d’apprécier au regard de l’objectif poursuivi par la cession. Le choix du mode de cession est crucial pour la réussite de l’opération souhaitée.

Enfin, chaque contrat peut intégrer une clause de complément de prix qui consiste à différer le règlement d’une partie du prix pour faire bénéficier la personne publique cédante d’évènements positifs postérieurs ayant concouru à la valorisation du bien. Cette clause est avantageuse lors de période de croissance des marchés immobiliers.

Chaque projet de cession doit être étudié de façon précise afin de déterminer l’outil contractuel adéquat et les clauses pertinentes en vue d’atteindre les objectifs recherchés par le cédant.

Le rôle d’un avocat spécialisé en droit public immobilier peut s’avérer essentiel dans les opérations de vente immobilière par une personne publique, afin de sécuriser l’opération à toutes ses étapes.

Ainsi, nos principales missions consistent notamment à :

• Analyser de la situation juridique du bien (appartenance au domaine public ou privé, identification des contraintes légales et réglementaires applicables) ;

• Conseiller sur le montage juridique le plus adapté

• Accompagner les parties dans la rédaction des actes (Promesse de vente, compromis de vente, acte de vente, règlement de consultation, pièces contractuelles) et dans lma négociation ;

• Accompagner la personne publique dans les formalités administratives liées à l’opération (délibérations, déclassement du domaine public, obtention des autorisations nécessaires).

• Défendre les parties en cas de litige ou de contentieux (contestation de la vente, recours contre le permis de construire, etc.).