Cela fait maintenant un peu plus d’un an que j’interviens en qualité d’expert pour le Journal L’Hôtellerie Restauration, aux côtés notamment de mon Confrère et ami Paul-Marie Gaury (expert en droit social).

Le principe est simple : les lecteurs abonnés de l’Hôtellerie Restauration peuvent nous poser des questions via une adresse mail dédiée et notre équipe (Paul-Marie pour ce qui concerne le droit social et moi pour le droit commercial et le droit des baux) répond gratuitement, offrant ainsi une analyse du dossier et de la problématique soulevée.

C’est une expérience enrichissante tant sur le plan professionnel que sur le plan humain. Outre le contact régulier avec les lecteurs et abonnés qui sont tous des professionnels aguerris du secteur du CHR, cette aventure nous a permis de tisser des liens plus forts, grâce à des contacts réguliers, avec les équipes de rédacteurs de l’Hôtellerie Restauration. J’en profite pour les remercier chaleureusement pour la confiance qu’ils nous ont accordée en nous confiant ainsi les rênes d’un service d’assistance juridique spécifique pour leurs abonnés professionnels du CHR. C’est un honneur dont nous essayons de nous montrer dignes jour après jour, en optimisant la qualité de nos recherches et analyses et en minimisant toujours davantage le temps de réponse.

Le service expert s’apprête à évoluer et nous reviendrons prochainement vers vous pour vous exposer, avec leurs équipes, les nouveautés pour les abonnés de L’Hôtellerie Restauration.

D’ores et déjà, je profite de l’« anniversaire » de ce partenariat pour rappeler en substance les principales questions / réponses qui ont été apportées cette année.

Les principales questions en droit commercial concernant le secteur du CHR

Sans surprise, les principales questions qui nous ont été posées cette année en droit commercial par les restaurateurs et hôteliers concernent le droit des baux commerciaux et la question de l’extraction des restaurants.

Les lecteurs se demandent ainsi souvent quelle est la différence entre l’activité de « restauration » et l’activité de « petite restauration » ou encore de « restauration rapide ». La question est devenue classique (en synthèse et sans rentrer dans tous les détails techniques, pour exercer l’activité de restauration, le local est censé comprendre une extraction, là où la petite restauration est davantage assimilée à une cuisine froide ne nécessitant pas de système d’évacuation des airs pollués).

À ce sujet, les abonnés se demandent souvent quelles sont les règles applicables aux extractions des restaurants, au regard du Règlement Sanitaire Départemental (quelle distance par rapport aux ouvrants, quel diamètre, quelle puissance de débit, etc.). En synthèse, dans l’hypothèse où des voisins ou copropriétaires se plaignent de nuisances, la plupart des dossiers dans lesquels une solution amiable n’est pas trouvée dérivent vers une procédure d’expertise judiciaire. L’expert désigné par le tribunal a alors pour mission d’évaluer la conformité du dispositif d’extraction au regard des règles en vigueur et d’identifier si l’extraction litigieuse est bien à l’origine des troubles allégués par les plaignants (par des tests fumigènes par exemple ayant pour objet de vérifier l’étanchéité des conduits, ou des tests acoustiques en ce qui concerne le moteur de la ventilation, etc.).

Toujours à ce sujet, les professionnels du CHR se demandent souvent s’il est possible de s’opposer à une décision d’assemblée générale ayant refusé l’installation d’un conduit d’extraction dans l’immeuble, dont les plans architecturaux paraissent pourtant conformes à la loi en vigueur. En synthèse, la réponse est oui, s’il est établi qu’aucune contrainte esthétique ou technique réelle et objective ne s’oppose au projet. Ce sera notamment le cas dans une courette comprenant déjà d’autres conduits ou offrant une visibilité réduite. On retrouve le même type de questions et problématiques lorsque l’assemblée générale s’oppose à la mise en place d’une enseigne par le commerçant. Là encore, il faut rappeler que l’apposition d’une enseigne et de signes distinctifs est un droit d’ordre public pour le locataire d’un local commercial et que les restrictions que l’assemblée générale peut apporter doivent être justifiées par des motifs légitimes liés notamment à la destination de l’immeuble.

La plupart des autres questions tournent autour du renouvellement du bail commercial et des augmentations de loyer éventuelles qui peuvent en résulter.

Je ne cesse de le répéter : une fois le bail arrivé à son terme, le locataire a clairement intérêt à solliciter le renouvellement de son bail (la demande doit être faite dans les 6 mois précédents l’expiration du bail commercial, par courrier recommandé ou par acte d’huissier). Pourquoi ? Notamment, car si le bail se prolonge tacitement plus de 12 ans, le bailleur disposera d’un motif de droit pour solliciter le déplafonnement du loyer, ce qui peut se traduire par une augmentation très sensible pour le preneur. À défaut, le loyer de renouvellement est en principe plafonné (par le jeu de l’indice) et le bailleur n’est pas censé pouvoir déplafonner le loyer au moment du renouvellement, sauf à justifier d’une modification significative des facteurs locaux de commercialité.

Dans le même ordre d’idée, que se passe-t-il si le bailleur ne répond pas à une demande de renouvellement adressée par le bailleur ? La réponse est simple : 3 mois après l’envoi de la demande, le bail est réputé avoir été renouvelé (L. 145-10 du Code de commerce). Il est vrai que cela ne règle pas forcément la question du loyer, qui peut être contesté judiciairement jusqu’à deux ans après l’acte de renouvellement. Il est évident qu’une réponse écrite du bailleur acceptant le renouvellement à loyer constant reste l’hypothèse la plus rassurante pour le preneur, en particulier s’il envisage de céder son droit au bail ou son fonds de commerce à court ou moyen terme (on sait que la question du bail et de sa sécurité juridique est une question clé en cas de vente du fonds ou du local).

L’ensemble des autres questions gravitent autour des charges et de leur répartition, et de celles qui peuvent être répercutées sur le preneur par le bailleur. Depuis la loi Pinel, la question semble avoir été réglée (le bailleur ne pouvant répercuter les grosses réparations de l’article 606 sur le preneur, les impôts et taxes lui revenant sauf taxe foncière ainsi que les honoraires relatifs à la gestion du loyer et de l’immeuble). Il n’en demeure pas moins que la ventilation des charges reste une question sensible en cas de négociation du bail commercial (quid par exemple des travaux de ravalement de façade ? De la prise en charge de l’assurance du bailleur ? Ou des travaux de mise aux normes en matière thermique et énergétique ? etc.). La négociation d’un bail ou de son renouvellement reste clairement un moment clé dans la vie d’un restaurateur ou hôteliers. C’est la raison pour laquelle nous recommandons vivement aux professionnels du secteur de prendre attache auprès d’un avocat spécialisé en bail commercial à cette occasion.

Les questions qui reviennent le plus souvent en droit social

En matière de droit social, Paul-Marie Gaury a été amené à traiter de nombreuses problématiques dont les plus courantes concernent notamment la mise en place du forfait jour, les avantages en nature, les primes de précarité ou encore les congés payés.

En substance, la mise en place d’un forfait jours pour un salarié suppose une qualification de cadre relevant du niveau V de la classification de la convention collective HCR (IDCC 1979) et une rémunération moyenne mensuelle sur l’année au moins égale au plafond mensuel de la Sécurité sociale. La convention collective prévoit qu’avant de recourir au forfait jours, il convient de conclure un accord d’entreprise. En ce qui concerne le forfait jours réduit, il est autorisé. En revanche, il est impossible de proratiser le plafond de la Sécurité sociale.

Pour ce qui est des repas, la convention collective HCR (IDCC 1979) stipule en son article 35 (« 2. Avantages en nature ») que : « Il est toutefois rappelé que tout salarié prenant son repas sur place, à l’occasion du travail, dans un établissement préparant des données alimentaires, ne pourra se voir réclamer par l’employeur une contribution supérieure à l’évaluation de l’avantage en nature fixée par la réglementation en vigueur ».

Les arrêtés Parodi des 22 février 1946 et autres circulaires (not. Circulaire DRT-DSS 15-90 du 9 mars 1990) prévoient une obligation de nourrir le personnel des hôtels, cafés, restaurants ou, à défaut, le versement d’une indemnité compensatrice. Il convient toutefois de réunir deux conditions :

• L’entreprise est ouverte à l’heure normale des repas ;
• Le salarié est présent au moment du repas du personnel et de la clientèle ( 2 civ., 19 juin 2014, RG 13-2187).

Il est d’usage, si les deux conditions sont remplies, pour les salariés travaillant dans la restauration plus de 5 heures par jour, de fournir deux repas. L’article D. 3231-10 du Code du travail dispose que, lorsque l’employeur fournit la nourriture, toute ou partie, cette prestation en nature est évaluée par convention ou accord collectif de travail. À défaut, la nourriture est évaluée par journée à deux fois le minimum garanti ou, pour un seul repas, à une fois ce minimum.

Pour ce qui est des congés payés (question qui revient régulièrement), rappelons qu’il est possible pour l’employeur d’imposer des congés payés pour le bon fonctionnement de la société, notamment en cas de fermeture de l’entreprise ou période de surcharge, dans le respect d’un délai de prévenance d’un mois.

Enfin, pour la prime de précarité (autre question posée régulièrement) rappelons que cette indemnité doit être égale à 10% du total des rémunérations brutes perçues par le salarié pendant toute la durée du contrat (Article L. 1243-8 du Code du travail). La prime de précarité est due à l’issue du Contrat à durée déterminée lorsque les relations contractuelles ne se poursuivent pas par un contrat à durée indéterminée.

Pour toute précision, n’hésitez pas à contacter notre équipe d’avocats experts en CHR. Nous nous ferons un plaisir de vous répondre.