Qui paie les frais de rédaction d’un bail commercial ? 

Qui paie les frais de rédaction d’un bail commercial  ?  C’est une question que les parties se posent souvent au moment de rédiger le bail commercial, car elles font la plupart du temps appelle à un spécialiste, généralement un avocat spécialisé en bail commercial.

Le rédacteur du bail va évidemment demander des honoraires pour son travail et se pose alors la question de l’identité du payeur : le locataire  ? le preneur  ? 

Tout dépend d’abord de savoir si les parties ont pris un seul avocat, ou bien un avocat chacun. Il n’existe pas de règle sur ce point. 

La plupart du temps, le bailleur a son propre avocat (souvent l’avocat de la famille, celui qui gère habituellement le patrimoine et les affaires du bailleur, qui a l’habitude de l’assister dans l’administration de ses locaux, etc.). 

Il arrive aussi fréquemment que le locataire, le preneur, ait également son propre avocat, et c’est même fortement conseillé. Le bail commercial a en effet des conséquences pratiques très importantes, et recèle de nombreux pièges juridiques. Un bail déséquilibré peut représenter une réelle contrainte au quotidien pour le locataire (qui sera par exemple interdit d’exploiter certaines activités pourtant essentielles à son commerce, ou se retrouvera à supporter des charges anormales).  

Non seulement un bail déséquilibré peut poser des problèmes à l’entreprise du locataire au quotidien, mais surtout, à la revente du fonds de commerce ou en cas de cession du droit au bail, un bail commercial mal rédigé va généralement perdre de sa valeur en cas de cession. Il est donc très recommandé au locataire de se faire assister par son propre avocat lors de la conclusion du bail. 

Alors, un avocat chacun, signifie-t-il pour autant que chacune des parties va régler ses propres frais d’avocat  ?

Pas forcément en réalité, c’est même rarement le cas en matière de bail commercial. 

Il faut bien comprendre que tout est souvent une question de rapport de force, comme pour toute négociation. 

S’il s’agit d’un local très prisé, pour lequel le bailleur a beaucoup de demandes pour choisir un locataire, il sera généralement en situation de force pour imposer la plupart des clauses qu’il souhaite. Surtout, le bailleur pourra facilement exiger du locataire que ce dernier paie ses frais d’avocats. C’est par exemple souvent le cas à Paris et dans les grandes villes, pour les emplacements numéro 1 : le locataire s’il souhaite s’y installer devra généralement se résoudre à payer les frais d’avocat du bailleur, et ce, même si le locataire a son propre avocat. Évidemment, la note juridique sera plus conséquente, et le locataire devra l’anticiper lors de son business plan pour la prise à bail des locaux. 

Inversement, si le bailleur a des difficultés pour louer son local, il se montrera beaucoup plus souple dans la négociation, prêt à faire des efforts importants pour convaincre un locataire potentiel. Dans ce cas, le bailleur règlera généralement ses frais d’avocats, comme il cèdera en général sur d’autres clauses, pourra consentir des franchises de loyer pour aider le locataire à financer ses travaux, etc. 

Dans le cas où l’avocat du bailleur est payé par le locataire, on peut se demander qui est vraiment le client de l’avocat : le bailleur, qui l’a choisi, ou le locataire, qui le paie  ? 

En réalité, la question ne se pose pas ainsi. Lorsque l’on dit que le locataire «  paye  » l’avocat du bailleur, cela veut surtout dire que le  locataire « rembourse » au bailleur ses frais d’avocats. En principe, la convention d’honoraires devra bien être établie entre le bailleur et son avocat, notamment afin que le devoir de conseil soit bien, sur un plan contractuel, entre l’avocat et son client. 

En conclusion, la question qui paye les frais de rédaction d’un bail commercial dépend des points suivants  : 

  • Les deux parties ont-elles chacun un avocat  ? A priori, elles devraient alors régler les frais de leur propre avocat  ;
  • Naturellement, si seule une partie a un avocat, elle devrait en principe régler les frais de son Conseil. Toutefois cela dépend encore du rapport de force existant entre le bailleur et le locataire.

  • Si c’est plutôt le bailleur qui est en position de force dans les négociations, ce dernier imputera généralement au locataire les frais liés à son propre avocat.
  • Inversement, si le locataire est plutôt en position de force (parce que le bailleur a des difficultés à louer son local) le bailleur consentira généralement au locataire des franchises de loyer, pour amortir les frais d’emménagement du locataire (travaux, et éventuellement frais de rédaction du bail)

Est-il nécessaire pour les deux parties d’avoir leur propre avocat, ou bien un avocat unique est-il possible  ? 

Il est toujours possible d’avoir un seul avocat pour rédiger un bail commercial.

Toutefois, il est conseillé d’en avoir deux dans la mesure où certaines clauses sont assez sensibles.  Voici quelques exemples de clauses qui peuvent être probailleur ou prolocataire  : 

La clause de destination du bail commercial, probailleur ou prolocataire  ? 

La clause de destination est celle qui indique l’activité autorisée au sein des locaux. Il n’est pas possible pour le locataire d’exercer une autre activité que celle prévue au bail. 

Ainsi le locataire souhaitera généralement bénéficier d’une clause de destination la plus large possible, voire éventuellement une clause « tout commerces » autorisant tout type d’activité. Pourquoi  ? D’abord pour lui permettre une souplesse et une évolution de son propre business (par exemple, commencer avec une activité de petite restauration, puis évoluer sur de la restauration classique, éventuellement brasserie, etc. en fonction de ses souhaits).  

Le réel intérêt sera surtout à la revente du bail  : plus le bail est large et autorise d’activités différentes, plus il sera facile pour le locataire de trouver un repreneur et de céder au meilleur prix. 

Inversement, le bailleur souhaitera généralement une destination stricte et précise. Pourquoi  ? D’abord, pour maîtriser les évolutions d’activité de son locataire et éviter que ce dernier ne se mette du jour au lendemain à exercer une activité susceptible de créer des nuisances pour le voisinage, voire éventuellement pour la copropriété s’il s’agit d’un immeuble avec plusieurs occupants. 

Surtout, notez que le locataire, s’il souhaite changer d’activité doit généralement faire une demande de «  déspécialisation  » du bail commercial. Or une telle demande autorise le bailleur à demander une indemnité de déspécialisation.

En conséquence, plus la destination du bail est précise, plus le bailleur sera en position de force pour demander à bénéficier d’une indemnité si son locataire souhaite transformer l’activité prévue.

Autre exemple de clause sensible, la durée du bail commercial  : 

Le bailleur va la plupart du temps tenter d’imposer à son locataire une durée longue, de plus de 9 ans. Pourquoi  ? Au-delà de la stabilité dans le temps, un bail supérieur à 9 ans autorise le bailleur à déplafonner le loyer lors du renouvellement, permettant des augmentations de loyer plus fortes. Un bail supérieur à 9 ans permet également au bailleur de contraindre son locataire à renoncer à la faculté de résiliation triennale. 

Inversement, la durée peut être un point stratégique pour le locataire, qui peut par exemple imposer une durée plus courte comme un bail dérogatoire, s’il n’est pas encore sûr de la rentabilité de son activité et souhaite bénéficier d’une certaine souplesse pour partir avant la durée des 3 ans normalement requise dans un bail commercial « classique ». 

Dernier exemple de clause sensible  : la répartition des charges du bail commercial 

C’est évidemment un point central du bail commercial. Il faut bien reconnaître que depuis la réforme Pinel, la question est plus simple, car le bailleur ne peut plus mettre toutes les charges sur le locataire.

Avant cette réforme, le bailleur pouvait refacturer l’intégralité des charges à son locataire. S’était alors développée la pratique des baux dits « investisseurs » ou « triple net », imputant au preneur la totalité des charges, y compris celles incombant généralement au bailleur (grosses réparations de l’article 606, travaux de mise aux normes, assurances de l’immeuble, honoraires de gestion, taxes foncières, etc).

Dans un souci de protection renforcée du locataire, l’article L. 145-40-2 du Code de commerce, introduit par la loi Pinel a marqué un tournant à ce sujet.

Selon ce nouveau régime, le contrat de bail doit contenir un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances, avec l’indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire. Surtout, un certain nombre de charges ne peuvent plus être imputées au locataire.

Ces dispositions sont d’ordre public, aucune clause du bail ne peut y déroger (à défaut, elles sont réputées non-écrites).

On le voit, dans la mesure où le bail peut être rédigé plutôt favorablement au bailleur ou au locataire, il est très fortement conseillé aux parties d’avoir chacun leur propre avocat, indépendamment de la question de savoir qui paye les frais de rédaction du bail commercial.  

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