Le Code de la commande publique (en particulier le droit des marchés publics) a fait l’objet de plusieurs modifications en fin d’année 2022.

Ces modifications ont été introduites par un décret du 28 décembre 2022, un arrêté du 29 décembre 2022 et deux arrêtés du 22 décembre 2022.

L’équipe Droit public du cabinet NOVLAW Avocats vous propose un bref panorama de ces nouveautés.

Le décret n°2022-1683 du 28 décembre 2022 met en œuvre les mesures annoncées par le Gouvernement lors des Assises du bâtiment du 22 septembre 2022 et précise les modalités d’application de l’article 19 de l’ordonnance n°2022-1336 du 19 octobre 2022 relative aux droit sociaux des personnes détenues.

Les évolutions prévues par ce décret sont applicables aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à concurrence est envoyé à la publication du 1^er janvier 2023.

La mesure temporaire prévue initialement par l’article 142 de la loi du 7 décembre 2020 dite loi « ASAP », qui dispense de procédure de publicité et de mise en concurrence les marchés de travaux dont la valeur est inférieure à un montant de 100.000 euros HT, est prolongée jusqu’au 31 décembre 2024.

Pour en savoir plus sur les seuils de procédure et de mise en concurrence préalables, voir l’article de notre cabinet sur les seuils des procédures de passation.

Le décret modifie les dispositions relatives aux avances dans les marchés publics (articles R. 2191-7, R. 2191-11, R. 2193-21 et R. 2391-4 du Code de la commande publique) afin de clarifier les modalités de remboursement et ainsi de garantir aux titulaires un remboursement mieux échelonné selon le montant de l’avance et l’état d’exécution du marché.

Le montant minimum de l’avance versée aux PME est relevé de 20% à 30%.

Le décret apporte des clarifications quant aux engagements du maître d’œuvre en cas de dépassement du seuil de tolérance dans ses missions d’assistance au maître d’ouvrage (phase de « conception ») et de direction (phase de « direction »)

Le maître d’œuvre ne se verra sanctionner sur le coût de sa rémunération que si le dépassement du seuil de tolérance résulte de circonstances que ce dernier pouvait prévoir ou si ce dépassement est la conséquence d’un manquement de sa part dans ses missions de direction de l’exécution des travaux (DET) et d’assistance au maître d’ouvrage lors des opérations de réception (AOR).

Il convient de préciser que ces modifications des articles R. 2432-3 et R. 2432-4 du Code de la commande publique ne font que clarifier les textes conformément à l’application dans le droit positif.

Le décret modifie l’article R. 2131-11 du Code de la commande publique afin de permettre aux candidats la transmission par voie dématérialisée de la copie de sauvegarde de leur offre.

Un arrêté doit être publié prochainement afin de préciser les exigences techniques et de sécurité.

Les articles L. 2113-13-1 et L. 3113-2-1 du Code de la commande publique, créés par l’ordonnance n°2022-1336, ont instaurés un nouveau cas de réservation de marchés publics au bénéfice d’opérateurs économiques implantés en milieu pénitentiaire qui emploient des travailleurs détenus.

Le décret modifie l’article R. 2113-7 et R. 3113-1 du Code de la commande publique et fixe à 50% la proportion minimale de personnes détenues qui doivent être employées dans le cadre d’un marché passé en application des articles L. 2113-13-1 et L. 3113-2-1 du Code de la commande publique.

Certaines stipulations des CCAG ont fait l’objet de modifications par l’arrêté du 29 décembre 2022 afin notamment de tirer les conséquences du décret n°2022-1683 du 28 décembre 2022 commenté ci-dessus.

Les clauses des différents CCAG relatives aux avances ont été modifiées afin de prendre en compte le relèvement du taux d’avance de 20% à 30%.

L’arrêté modifie l’article 50.21 du CCAG Travaux relatif au cas de droit de résiliation du marché pour ordre de service tardif. Désormais le délai pour résilier le marché dans ce cas de figure est réduit de 6 mois à 4 mois.

L’article 18.1 du CCAG Travaux est également modifié, le délai dans lequel le titulaire peut se prévaloir d’un préjudice au titre de la résiliation est ainsi réduit à 4 mois.

L’article 2 du CCAG travaux et l’article 2 du CCAG MOE stipulent désormais :« Le BIM (« Building Information Modelling » ou « Modélisation d’informations de la construction ») est un outil de représentation numérique partagée permettant de faciliter les processus de conception, de construction et d’exploitation et de former une base fiable permettant les prises de décision. ».

Ainsi l’acronyme repris dans les CCAG travaux et MOE fait désormais référence à l’acronyme BIM dans sa signification la plus usuelle (pour ne pas dire cohérente) : « Building Information Modelling » (et non pas Business Information Modelling).

Pour en savoir plus sur le BIM dans les CCAG, voir notre article : Le BIM dans les CCAG de 2021.

Deux arrêtés du 22 décembre 2022 relatifs aux données essentielles des marchés publics et concessions ont été publiés le 1^er janvier 2023 et constituent désormais les annexes 15 et 17 du Code de la commande publique.

Ces arrêtés ont été pris en application des articles R. 2196-1, R. 2196-4, D. 2396-2-1 et R. 3131-1 du Code de la commande publique.

Ils prévoient les modalités pour la publication et la communication des données essentielles et plus spécifiquement fixent les formats, normes et nomenclatures à respecter.

L’arrêté n°ECOM2235715A procède à la fusion des données du recensement et des données essentielles des marchés publics, sous la forme d’une liste d’un maximum de 45 données intitulée « données essentielles des marchés publics ». Pour les marchés publics d’un montant égal ou supérieur à 40 000 euros hors taxes, les données seront publiées sur le portail national des données ouvertes.

L’arrêté n°ECOM2235716A fixe la liste des données essentielles des contrats de concessions. Pourront être publiées sur le portail national des données ouvertes pour tous les contrats de concessions, 23 données maximum, sans considération de montant.

Afin de vérifier la validité et la conformité de la publication et la communication des données essentielles le gouvernement à mis à disposition des modèles et des schémas à l’adresse suivante : Référentiel de données marchés publics – data.gouv.fr

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