Retrouvez les principales décisions rendues au cours du mois d’octobre 2024 en matière de marché public.

Le Cabinet NOVLAW Avocats (Laurent Bidault) accompagne ses clients de façon transversale en droit immobilier et en droit public

Cet arrêt illustre à nouveau l’attention particulière que le titulaire d’un marché doit apporter à l’établissement de son mémoire en réclamation.

Dans cette affaire, le juge administratif rejette les prétentions de la société titulaire concernant les retards qui seraient imputables au maître d’ouvrage, parce que son mémoire réclamation ne comprenait pas de tels chefs de contestation, ni aucune pièce justificative afférente à de tels retards.

Rappelons que le mémoire en réclamation, en application du CCAG Travaux, doit comporter l’énoncé du différend et exposer, de façon précise et détaillée, les chefs de la contestation en indiquant les montants des sommes dont le paiement est demandé et les motifs de ces demandes, notamment les bases de calcul des sommes réclamées.

Et si ces éléments et justifications peuvent figurer dans un document joint au mémoire en réclamation, ce document ne peut pas être regardé comme une réclamation lorsque le titulaire se borne à se référer à un document antérieurement transmis au représentant du pouvoir adjudicateur ou au maître d’œuvre sans le joindre à son mémoire.

CAA Versailles, 1^er octobre 2024, n° 22VE00967

Dans cette affaire, contrairement à ce qu’avaient pu considérer l’expert judiciaire puis le tribunal administratif, les désordres affectant un gymnase rendent celui-ci impropre à sa destination.

Plus précisément, l’expert avait considéré que la présence de flaques d’eau et les infiltrations étaient liées notamment à un phénomène de condensation résultant d’une ventilation insuffisante, concluant que ces désordres ne sont pas susceptibles de compromettre la solidité de l’ouvrage ni de le rendre impropre à sa destination.

Cependant, en appel, la commune a produit des plans et des photographies sur lesquels peuvent être constatées de nombreuses flaques d’eau sur le sol de la salle du gymnase, pendant plusieurs mois, ainsi que des attestations émanant de responsables de clubs sportifs qui font état du caractère récurrent de ces désordres depuis plusieurs années, à l’origine de nombreuses difficultés de fonctionnement dans l’utilisation de la salle, impliquant notamment l’annulation de manifestations sportives.

La Cour considère alors que la commune est fondée à soutenir que ces désordres sont de nature à rendre la salle du gymnase impropre à sa destination.

CAA Douai, 2 octobre 2024, n° 23DA00811

Par deux arrêts du 2 octobre 2024, le Conseil d’État apporte des précisions sur la responsabilité du contrôleur technique.

Dans le cadre de l’exécution de ses missions, le contrôleur technique peut voir engager sa responsabilité contractuelle dans le cas où il manquerait à ses obligations contractuelles et missions.

En outre, l’article L. 125-2 du Code de la construction et de l’habitation prévoit que « le contrôleur technique n’est tenu vis-à-vis des constructeurs à supporter la réparation de dommages qu’à concurrence de la part de responsabilité susceptible d’être mise à sa charge dans les limites des missions définies par le contrat le liant au maître d’ouvrage ».

Dans le premier arrêt (n°488166), le Conseil d’État précise que « Les dispositions du second alinéa de cet article [125-2 du code de la construction et de l’habitation], qui sont relatives à la responsabilité du contrôleur technique vis-à-vis, non du maître d’ouvrage, mais des constructeurs au titre de la garantie décennale, ne s’appliquent pas à la responsabilité contractuelle du contrôleur technique ».

Partant, « la société Apave Infrastructures et Construction France, contrôleur technique, n’est pas fondée à soutenir que la cour aurait méconnu ces dispositions en la condamnant in solidum avec les autres responsables du dommage à réparer les conséquences dommageables que leurs fautes contractuelles ont causées au maître d’ouvrage ».

Dans le second arrêt (n°474364), le Conseil d’État apporte des précisions sur les modalités d’appel en garantie du contrôleur technique au titre de la responsabilité décennale.

Le contrôleur technique peut ainsi appeler en garantie les autres participants à l’opération de construction, mais à condition d’établir qu’ils ont commis une faute ayant contribué à la réalisation des dommages dont le maître d’ouvrage demande réparation.

CE, 2 octobre 2024, société Apave, n° 488166

CE, 2 octobre 2024, société Bureau Veritas, n° 474364

Voir également notre article : Missions et responsabilités du contrôleur technique

Dans cette affaire, la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé que la résiliation d’un marché de maîtrise d’œuvre était irrégulière, les motifs invoqués par le maître d’ouvrage n’étaient pas fondés.

Partant, au regard des attestations comptables produites par les membres du groupement de maîtrise d’œuvre, la Cour admet que les membres ont droit au versement d’une indemnisation comprenant le montant des prestations réalisées et non réglées et la perte de marge nette équivalant à 22,52% et 21,30% du chiffre d’affaires non réalisé.

CAA Lyon, 3 octobre 2024, n° 22LY02243

Le titulaire d’un marché public de désamiantage s’est vu appliquer des pénalités de retard, le chantier ayant été arrêté pendant plusieurs semaines en raison de la découverte d’amiante.

Le maître d’ouvrage imputait donc ce retard au titulaire dudit marché.

Cependant, le juge administratif relève que le marché en cause ne comportait aucune prestation relative à la recherche de matériaux amiantés, les matériaux à traiter au titre de l’amiante devaient nécessairement être identifiés par le marché.

Dès lors, des pénalités de retard liées à l’arrêt du chantier en raison de la découverte d’amiante ne peuvent pas être appliquées au titulaire.

CAA Paris, 4 octobre 2024, n° 23PA02527

Dans cette affaire, l’acheteur invoquait la nullité de l’accord-cadre conclu avec une société, soutenant que cette dernière s’était livrée à des manœuvres dolosives, en fixant pour certains des prix figurant dans le BPU, « des montants extrêmement élevés, dénués de toute logique économique », tout en ne proposant des prix avantageux que pour les seules prestations mentionnées également dans le DQE.

Étant précisé qu’en vertu du règlement de la consultation, le DQE était l’unique document au regard duquel ont été analysées les offres.

Le département en question en a déduit que l’offre de la société, qui n’a été élaborée, selon lui, que pour obtenir la conclusion du marché, en méconnaissance de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, et le tromper sur les prix applicables, a vicié son consentement.

Toutefois, la Cour relève que le BPU faisait partie au même titre que le DQE, des éléments constitutifs de l’offre demandés par l’acheteur, qui ne peut alors sérieusement soutenir qu’il a été trompé ou induit en erreur sur les prix du marché par la société titulaire, laquelle a au demeurant respecté la procédure prévue au règlement de consultation pour la présentation de son offre.

L’acheteur doit donc être particulièrement vigilant lorsqu’il définit les pièces financières sur lesquelles il va fonder son analyse des offres.

CAA Paris, 4 octobre 2024, n° 23PA00466

Pour rappel, l’acheteur public peut exiger des candidats la détention, de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités.

Toutefois, il doit, lorsque cette exigence a pour effet de restreindre l’accès au marché à des entreprises de création récente, permettre aux candidats qui sont dans l’impossibilité objective de produire les documents et renseignements exigés par le règlement de la consultation, de justifier de leurs capacités financières et de leurs références professionnelles par tout autre moyen.

Dans cette affaire, une entreprise nouvellement créée, membre d’un groupement candidat, a pu présenter le chiffre d’affaires d’une autre entreprise, non membre de ce groupement, mais ayant le même dirigeant.

La Cour considère que cette seule référence ne saurait par elle-même manifester l’intention du groupement d’avoir recours aux capacités opérationnelles, techniques ou financières d’une entité tierce.

Les moyens tirés de l’incomplétude de la candidature du groupement en l’absence de production de documents concernant cette société et du défaut de vérifications de la part de l’acheteur portant sur cette société doivent être écartés.

CAA Bordeaux, 8 octobre 2024, n° 22BX02236

En l’espèce, les documents du marché imposaient le recours à un procédé particulier et indiquaient que le procédé devait faire l’objet d’un brevet et d’un avis favorable délivré par un organisme de contrôle agréé et être conforme.

Les documents citaient également des marques d’appareils électroniques en précisant que les appareils utilisés devaient correspondre à ce type de matériels.

Cependant, la Cour relève qu’il ne résulte pas des documents du marché qu’un brevet particulier ou l’utilisation exclusive des marques d’appareils citées a été exigée, l’acheteur démontrant que différents fabricants proposent des appareils électroniques brevetés sur le marché.

Partant, ces spécifications techniques n’ont ainsi pas eu pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits.

Enfin et surtout, les spécifications techniques contestées étaient justifiées par l’objet du marché dès lors qu’elles permettaient de garantir l’efficacité du procédé utilisé par le candidat.

CAA Douai, 8 octobre 2024, n° 23DA00402

Pour rappel, les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché public à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie notamment que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat.

En l’espèce, le titulaire sollicitait une indemnisation des préjudices résultant de la situation de blocage du chantier consécutive aux mouvements sociaux qu’a connus l’île de Mayotte entre le 28 février et le 12 avril 2018 qui présentaient selon elle les caractéristiques d’un évènement de force majeure.

Néanmoins, selon la Cour, dans le contexte social de Mayotte, les mouvements sociaux alors survenus sur l’île ne peuvent être regardés, même au regard de leur durée totale de plus d’un mois et demi, comme constitutifs d’un cas de force majeure, en l’absence d’imprévisibilité.

De plus, l’augmentation des dépenses communes ne représente que 9,2 % du marché et ne caractérise ainsi pas un bouleversement dans l’économie du contrat.

CAA Bordeaux, 9 octobre 2024, n° 22BX01558

Pour rappel, le projet de décompte de final ou décompte général peut être adressé par tout moyen à l’acheteur aux termes du CCAG Travaux.

Toutefois, le Code de commande publique impose au titulaire de transmettre à l’acheteur ses factures sous former électronique, via Chorus Pro (Article L. 2192-1 et suivants du Code de la commande publique).

Et lorsque lorsqu’une facture est transmise à l’acheteur en dehors de ce portail, il ne peut pas la rejeter sans avoir informé l’émetteur par tout moyen de l’obligation mentionnée à l’article L. 2192-1 et l’avoir invité à s’y conformer en utilisant ce portail (Article R. 2192-3 du Code de la commande publique).

Dans cette affaire, le titulaire avait transmis à l’acheteur son décompte final par courrier recommandé.

Mais, l’acheteur a été dans l’impossibilité de prouver qu’il avait bien informé le titulaire de cette obligation de transmettre son décompte final par voie électronique.

Par conséquent, la réception de ce pli comportant le projet de décompte final établi par le titulaire a fait courir le délai de 30 jours prévu à l’article 13.4.2 du CCAG-Travaux, dont le dépassement a donné lieu à l’établissement d’un décompte général et définitif tacite dans les conditions prévues par l’article 13.4.4 de ce cahier.

CAA Versailles, 10 octobre 2024, n° 24VE01605

Classiquement, la date de notification de la décision du maître d’ouvrage par laquelle il prononce la réception constitue le point de départ du délai de 30 jours dans lequel le titulaire doit établir et communiquer son décompte final.

Mais lorsque le maître de l’ouvrage ne notifie au titulaire aucune décision de réception dans les 30 jours qui suivent la date du procès-verbal des OPR, ce sont les propositions du maître d’œuvre qui s’imposent au maître de l’ouvrage et au titulaire.

Le point de départ du délai de 30 jours dans lequel le titulaire doit établir et communiquer son décompte final est alors, dans ce cas, la date à laquelle le maître d’œuvre formule sa proposition au maître d’ouvrage.

Et plus précisément dans cette affaire, lorsque le maître d’œuvre propose de réceptionner l’ouvrage sous réserve, alors ce délai ne commence à courir qu’à compter du procès-verbal de levée de ces réserves.

CAA Marseille, 14 octobre 2024, n° 23MA00920

Aux termes de sa contre-proposition, un soumissionnaire avait proposé une baisse de prix, mais cette dernière impliquait une réduction de certaines prestations pourtant prévues dans au cahier des charges.

L’acheteur aurait donc dû rejeter cette offre.

CAA Marseille, 14 octobre 2024, n° 22MA01469

En vertu du CCAG Fournitures courantes et services, l’apparition d’un différend entre le titulaire du marché et l’acheteur, résulte, en principe, d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l’acheteur et faisant apparaître le désaccord.

Consécutivement, le titulaire dispose d’un délai de 30 jours suivant la naissance du différend pour faire parvenir à l’acheteur son mémoire en réclamation.

L’absence d’envoi d’un mémoire en réclamation dans ce délai emporte la forclusion de l’action contractuelle subséquente.

Le titulaire ne peut donc plus après ce délai contester, comme dans cette affaire, un refus de l’acheteur de le rémunérer pour des prestations supplémentaires.

CAA Paris, 16 octobre 2024, n° 23PA04029

Cette affaire illustre à nouveau l’attention que doit porter le titulaire à l’établissement de son mémoire en réclamation dans le cadre d’un marché public de travaux.

En l’occurrence, si le titulaire dans un premier courrier avait exposé la nature du différend l’opposant au maître d’ouvrage, il s’était ensuite borné à se référer à ce courrier, sans le joindre, dans un nouveau courrier et sans exposer de façon précise et détaillée, les chefs de contestation en indiquant les motifs de ses demandes, notamment les bases de calcul des sommes réclamées et les justifications nécessaires correspondant à ces montants.

Contrairement à ce qu’affirmait le titulaire, ce second courrier ne pouvait donc pas être regardé comme un mémoire en réclamation au sens du CCAG – Travaux.

CAA Douai, 16 octobre 2024, n° 22DA00301

En vertu du CCAG-PI, lorsqu’intervient, au cours de l’exécution d’un marché, un différend entre le titulaire et l’acheteur, le titulaire doit présenter, dans un délai de 2 mois, un mémoire de réclamation, à peine d’irrecevabilité de la saisine du juge du contrat.

Aux termes de cette décision, le Conseil d’État considère que la méconnaissance de ce délai se rattache à la recevabilité de la demande et non pas à son caractère fondé (ou non).

CE, 18 octobre 2024, n° 476242

Le Conseil d’État considère aux termes de cette décision qu’il appartient à une personne publique de procéder au paiement des sommes dues en exécution d’un contrat administratif en application des stipulations contractuelles

Cette obligation implique qu’en cas d’une fraude tenant à l’usurpation de l’identité du cocontractant et ayant pour conséquence le détournement des paiements, que ces derniers soient renouvelés entre les mains du véritable créancier.

La personne publique ne peut pas utilement se prévaloir, pour contester le droit à paiement de son cocontractant sur un fondement contractuel, ni des dispositions de l’article 1342-3 du Code civil relatives au créancier apparent, qui ne sont pas applicables aux contrats administratifs, ni des manquements qu’aurait commis son cocontractant en communiquant des informations ayant rendu possible la manœuvre frauduleuse.

Néanmoins, la personne publique peut rechercher, outre la responsabilité de l’auteur de la fraude, celle de son cocontractant, en raison des fautes que celui-ci aurait commises en contribuant à la commission de la fraude, afin d’être indemnisée de tout ou partie du préjudice qu’elle a subi en versant les sommes litigieuses à une autre personne que son créancier.

Le juge peut, s’il est saisi de telles conclusions par la personne publique, procéder à la compensation partielle ou totale des créances respectives de celles-ci et de son cocontractant.

CE, 21 octobre 2024, n° 487929

Le projet de décompte final du titulaire d’un marché public de travaux ayant été déposé sur le portail Chorus Pro, ce dépôt a permis à l’acheteur d’identifier précisément son émetteur sans qu’il soit besoin que le projet de décompte final soit signé.

L’acheteur n’est dès lors pas fondé à soutenir que ce projet de décompte final serait irrégulier, car non signé.

CAA Versailles, 22 octobre 2024, n° 24VE01759

Dans cette affaire, le juge du référé précontractuel constate la société désignée attributaire avait remis une offre dont la note méthodologique jointe à son mémoire technique se composait de feuilles de catalogues comportant diverses références de produits sans désigner précisément parmi ces dernières celles qui feront l’objet des prestations proposées.

Le juge des référés considère que ces feuilles de catalogue ne permettaient pas au pouvoir adjudicateur de s’assurer de la régularité de l’offre de cette société au regard des prescriptions des documents de la consultation.

Cette offre est donc irrégulière, car elle ne respecte pas l’intégralité des exigences des documents de la consultation.

TA Amiens, 22 octobre 2024, n° 2403693

Dans le cas où le règlement de la consultation fixe une date limite de validité des offres, celle-ci ne peut être prorogée qu’avec l’accord de l’ensemble des candidats admis à présenter une offre.

Si un ou plusieurs candidats refusent de prolonger le délai de validité de leurs offres alors l’acheteur doit dans ce cas déclarer sans suite la procédure et relancer une nouvelle procédure d’attribution.

Par conséquent, si l’un des candidats refuse de prolonger le délai de validité de son offre, l’acheteur ne peut pas décider de poursuivre la procédure de consultation en l’excluant de cette procédure.

C’est pour cette raison que le juge des référés a annulé dans cette affaire, procédure de passation.

TA Paris, 25 octobre 2024, n° 2426918

Le Conseil d’État rappelle que lorsque le contrat est conclu à prix ferme, il doit comporter une clause d’actualisation du prix, applicable lorsqu’un délai supérieur à trois mois s’écoule entre la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l’offre et la date de début d’exécution des prestations.

Il précise en outre que dans le cas où une négociation a eu lieu entre l’acheteur public et le candidat, c’est la date à laquelle ce dernier a remis, après négociation, son offre finale qui doit être regardée comme la date de fixation du prix de l’offre au sens de ces dispositions.

Il n’en va différemment que lorsque la négociation ne pouvant porter sur le prix, c’est la dernière offre remise par le candidat avant négociation qui, étant ainsi ferme sur le prix, doit être regardée comme date de fixation du prix de l’offre au sens de ces dispositions.

CE, 31 octobre 2024, n° 491280

La seule circonstance que les désordres ont fait l’objet de réserves lors de la réception des travaux, ce qui a pour effet de maintenir l’obligation contractuelle des constructeurs d’y remédier, ne fait pas obstacle à ce que l’assureur verse, en exécution de l’assurance dommages ouvrage, à son assuré une indemnité correspondant au coût des réparations nécessaires.

CE, 31 octobre 2024, n° 488920

Pour rappel, l’entreprise irrégulièrement évincée qui avait des chances sérieuses d’emporter le contrat a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

Le Conseil d’État précise que le manque à gagner d’une entreprise évincée à l’issue d’une procédure irrégulière est évalué par la soustraction du total du chiffre d’affaires non réalisé de l’ensemble des charges variables et de la quote-part des coûts fixes affectée à l’exécution du marché.

CE, 31 octobre 2024, n° 490242

Voir également notre article : Marché public : Indemnisation du candidat évincé