Il existe plusieurs voies de recours à destination d’une entreprise évincée qui souhaiterait contester un marché public ou le résultat d’un appel d’offres.

Avant la signature du contrat, il est possible d’engager un recours au référé précontractuel ; puis, après sa signature, il est possible d’envisager un recours au référé contractuel.

Ensuite, le candidat évincé dispose de la possibilité de contester la validité du contrat en sollicitant son annulation auprès du juge administratif.

Enfin, il existe en droit de l’indemnisation du préjudice causé par son éviction irrégulière.

Quel est l’objet du référé précontractuel ?

Le référé précontractuel est prévu aux articles L.551-1 à L.551-12 du Code de justice administrative et a pour but de faire sanctionner par le juge les manquements aux obligations de publicité et mise en concurrence auxquelles est soumise l’attribution des contrats de la commande publique. Le référé précontractuel intervient après la décision d’attribution du contrat mais avant la signature de celui-ci.

Dans quels délais faut-il introduire un référé précontractuel ?

L’action en référé précontractuel ne peut être engagée que jusqu’à la signature du contrat.

Dans le cadre d’une procédure formalisée (appel d’offres, procédure avec négociation, dialogue compétitif), l’acheteur doit respecter obligatoirement un délai de stand still de 11 jours entre la notification du rejet de l’offre et la signature du contrat.

Le référé précontractuel doit être engagé dans ce délai.

En revanche, dans le cadre d’une procédure adaptée, le respect du délai de stand still n’est pas obligatoire : l’entreprise évincée doit donc saisir immédiatement le juge dès qu’elle a connaissance du rejet de son offre.

L’introduction d’un référé précontractuel suspend automatiquement la signature du marché public.

Qui peut introduire un référé précontractuel devant le juge administratif ?

Les personnes qui disposent d’un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Principalement, il s’agit des candidats évincés mais également des candidats potentiels qui ont été dissuadés de présenter une offre en raison de ces manquements.

Quels arguments invoqués dans le cadre d’un référé précontractuel ?

Les arguments pouvant être invoqués sont ceux relatifs à des irrégularités de la procédure de passation (mauvaise appréciation d’une offre, utilisation d’un critère non annoncé initialement, sélection d’une offre irrégulière ou d’une offre anormalement basse) et des mesures de publicité (publication d’un avis de publicité sur un support erroné).

Attention, l’illégalité qui est invoquée par le requérant doit affecter concrètement et subjectivement celui-ci, de sorte que n’importe quel moyen d’illégalité ne peut pas être invoqué.

Quel est l’objet du référé contractuel ?

Le référé contractuel est prévu par les articles L. 551-13 à L. 551-23 du code de justice administrative.

Il permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, après la signature du contrat.

Le référé contractuel ne peut être introduit que dans certaines hypothèses limitativement énumérées par le Code de justice administrative :

• En l’absence de publicité du marché
• En l’absence de sa publicité au Journal officiel de l’Union européenne si celle-ci est obligatoire
• En présence d’une violation du délai d’attente de 11 jours entre la décision d’attribution du contrat et sa signature
• En cas signature du contrat alors même qu’un référé précontractuel a été introduit
• En cas de non remise en concurrence d’un accord-cadre alors qu’il repose sur un principe de reconduction.

Dans quels délais faut-il introduire le référé contractuel ?

Le référé contractuel doit être introduit dans un délai de 31 jours à compter du jour de la publication de la décision d’attribution ou de la notification de la conclusion du contrat pour les accords-cadres.

En l’absence de celles-ci, le délai est de 6 mois à compter du lendemain de la conclusion du contrat litigieux

Qui peut saisir le juge administratif d’un référé contractuel ?

Le référé contractuel peut être introduit par les mêmes requérants habilités à introduire un référé précontractuel : candidat évincé, voire candidat potentiel

Quels arguments invoquer dans le cadre d’un référé contractuel ?

Là encore, le requérant doit démontrer que l’acheteur a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Toutefois, le requérant devra démontrer que ces manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence ont affecté ses chances d’obtenir le contrat.

Quel est l’objet du recours en contestation de la validité du contrat administratif ?

Le recours en contestation de validité peut être intenté à l’encontre du contrat lui-même ou de clauses contractuelles non réglementaires divisibles.

Afin de garantir une certaine sécurité juridique tenant à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours, ce recours ne peut être formé qu’à l’encontre des contrats signés à compter du 4 avril 2014. (CE, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n°358994).

Dans quels délais faut-il introduire un recours en contestation de validité d’un contrat administratif ?

Le délai pour saisir le juge administratif dans le cadre de la contestation de la validité d’un contrat est de 2 mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées tel que la publication d’un avis d’attribution par exemple.

Qui peut saisir le juge administratif d’un recours en contestation de validité ?

Le recours en contestation de validité peut être introduit par tous les tiers susceptibles d’être lésés de façon suffisamment directe et certaine par la conclusion du contrat (CE, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n°358994).

De plus, le préfet et les membres des élus de l’organe délibérant de la collectivité territoriale disposent d’une présomption d’intérêt à agir compte tenu des intérêts dont ils ont la charge.

Quels arguments faut-il invoquer dans le cadre d’un recours en contestation de validité ?

Le requérant peut invoquer des irrégularités aux règles de publicité et de mise en concurrence, voire des irrégularités entachant le contrat lui-même.

Le requérant doit pouvoir faire état de moyens qui mettent en avant le fait que sa situation serait directement affectée par la passation du contrat en cause.

Le caractère opérant des arguments soulevés est subordonné à la circonstance que les manquements invoqués soient en rapport direct avec l’intérêt lésé ou soient d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. (CE 5 février 2016, Syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport, n°383149).

Quel est l’objet d’un recours tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution d’un contrat ?

Tout d’abord, ce recours suppose que le requérant ait demandé à l’administration de mettre un terme au contrat.

Il s’agit ensuite de contester la décision – implicite ou explicite – de l’administration refusant de mettre un terme à ce contrat.

Le refus de mettre fin à un contrat peut être contesté par un tiers à condition que celui-ci justifie d’un intérêt lésé de façon suffisamment directe et certaine en cas de poursuite de l’exécution dudit contrat (CE, 24 oct. 2023, Sté Cathédrale d’images, n° 470101)

Dans quels délais faut-il introduire le recours tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat ?

Le délai pour introduire un recours tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat est de 2 mois à compter de la notification de la décision de refus de l’administration de mettre un terme au contrat.

Qui peut saisir le juge d’un recours tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat ?

Les requérants habilités à introduire un recours tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat après une décision de rejet de leur demande sont les mêmes requérants habilités à introduire un recours en contestation de la validité. (CE, 30 juin 2017, syndicat mixte de promotion de l’activité n° 398445).

Quels arguments invoquer devant le juge ?

Le requérant doit démontrer :

• La personne publique était tenue de mettre un terme au contrat en raison de dispositions législatives contraires au contrat

• L’existence d’irrégularités particulières de nature à faire obstacle à la poursuite de l’exécution du contrat et que le juge devrait relever d’office

• La poursuite de l’exécution du contrat est manifestement contraire à l’intérêt général. Les requérants peuvent se prévaloir d’inexécutions d’obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l’intérêt général.

Les irrégularités soulevées par le requérant doivent avoir un rapport direct avec l’intérêt lésé dont il se prévaut, contrairement aux préfets ou aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale. (CE, 30 juin 2017, Syndicat Mixte de Promotion de l’activité Transmanche, n°398445)

Quel est l’objet du recours indemnitaire en matière de commande publique ?

Le recours indemnitaire vise à demander réparation du préjudice subi en raison de son éviction irrégulière dans le recours indemnitaire à titre accessoire. Il est également possible former un recours distinct visant exclusivement l’indemnisation d’un préjudice.

Dans quel délai faut-il saisir le juge d’un recours indemnitaire ?

Le requérant doit obligatoirement adresser une demande préalable indemnitaire auprès de l’administration avant la saisine du juge administratif.

Si dans un délai de 2 mois, la décision rendue par l’administration ne lui est pas favorable, alors le requérant dispose d’un délai de 4 ans pour saisir le juge administratif à compter de la réception de la décision de l’administration (prescription quadriennale).

Qui peut saisir le juge d’un recours indemnitaire ?

Un candidat évincé en raison d’irrégularité dans la procédure d’attribution du contrat en cause.

Quels arguments invoquer devant le juge dans le cadre d’un recours indemnitaire ?

Le requérant ne peut qu’invoquer les manquements en rapport direct avec son éviction. Le juge doit pouvoir établir un lien de causalité entre la faute et le préjudice subi par le candidat évincé. (CE, 19 novembre 2018, Société SNIDARO, n°41330).

Dans le cadre d’un recours contre un appel d’offres ou un marché public, l’avocat est amené à jouer un rôle essentiel à chaque étape de la procédure.

• Analyse de la situation et conseil sur les actions envisageables :

Nous allons examiner en détail le dossier d’appel d’offres, les pièces de la procédure et les motifs du rejet de votre offre.

Le cas échéant, nous allons identifier les irrégularités et les vices de procédure qui pourraient justifier un recours.

Enfin, nous identifierons la meilleure stratégie en termes de recours, ainsi que si possible les chances de succès.

• Rédaction des actes de procédure :

Nous préparons le recours et les mémoires en démontrant factuellement et juridiquement le bien-fondé de l’action et de nos arguments.

• Représentation et défense devant le juge

• Négociation et recherche d’une solution amiable au litige.