La rédaction du bail commercial, guide des bonnes pratiques

Le bail commercial est régi par un statut spécifique prévu par le Code de commerce. Toutefois, la plupart des dispositions légales n’ont aucun caractère impératif. Les parties sont ainsi libres de définir entre elles les clauses qu’elles souhaitent intégrer dans le contrat.

Il est donc important de bien maîtriser les principes fondamentaux d’un bail commercial et les clauses essentielles avant de conclure un tel contrat.

Le bail commercial mentionne en général le type d’activité qui peut être exploité au sein des locaux loués. Cette clause, librement négociée par les parties, est essentielle, car le locataire n’est pas autorisé à utiliser les lieux pour une autre activité que celle indiquée au contrat. Il doit respecter ce que l’on appelle la «  destination  » du bail commercial.

Cette destination doit alors refléter parfaitement la volonté des parties, choisie en fonction des besoins du preneur, mais aussi des possibilités matérielles des locaux. Elle doit également être conforme au règlement de copropriété de l’immeuble s’il en existe.

Pour autant, un locataire qui souhaite modifier son activité en cours de bail peut mettre en œuvre un mécanisme particulier appelé « déspécialisation ». Il s’agit d’une demande, effectuée auprès du bailleur, pour modifier l’activité autorisée dans les locaux. Quand le locataire souhaite adjoindre des activités connexes ou complémentaires à celles déjà convenues, on parle de déspécialisation « partielle ». En revanche, quand il souhaite exercer une activité entièrement nouvelle et abandonner celle convenue, on parle de déspécialisation «  plénière  » ou «  totale  ».

Côté bailleur, il est recommandé de mentionner la destination avec précision, en indiquant expressément la ou les activités autorisées. Cela vous évitera les inconvénients suscités par une activité que vous n’auriez pas acceptée préalablement. En outre, il est possible en cas de demande de déspécialisation de votre locataire de négocier une hausse du loyer et une indemnité de déspécialisation.

Côté locataire en revanche, il est avantageux de bénéficier de la destination la plus large possible, par exemple une clause « tous commerces ». Cela facilitera la reprise du bail par un repreneur en cas de cession et augmentera ainsi mécaniquement la valeur vénale de votre bail.

Le bail commercial est un contrat qui s’inscrit dans la durée, afin que le preneur bénéficie d’une stabilité nécessaire au développement de son activité. En principe, le Code de commerce impose une durée minimale du bail de neuf ans.

Il existe des possibilités limitées de conclure des baux de plus courte durée. C’est le cas des baux « dérogatoires », conclus pour trois ans au maximum, ou des conventions d’occupation précaire, justifiées par des circonstances particulières comme une démolition annoncée de l’immeuble.

La loi permet aux parties de conclure des baux d’une durée supérieure à neuf ans, mais il faut avoir conscience des conséquences importantes que cela peut entraîner comme la faculté pour le bailleur de déplafonner le loyer lors du renouvellement du bail.

Côté bailleur :  imposer un bail d’une durée supérieure à 9 ans peut constituer un avantage, car cela vous assure le bénéfice d’un déplafonnement du loyer au stade du renouvellement. Inversement, un bail dérogatoire, de moins de 3 ans, peut être un moyen intéressant de « tester » votre locataire et sa solvabilité sur une période courte.

Côté locataire  : il est déconseillé d’accepter un bail supérieur à 9 ans, compte tenu des incidences sur le loyer. Pour le bail dérogatoire, tout dépend des investissements que vous serez amené à faire. Si votre installation suppose des travaux importants, mieux vaut ne pas accepter et chercher immédiatement la stabilité d’un bail 3,6,9 classique. Si en revanche vous n’êtes pas sûr de votre activité et de votre rentabilité, un bail dérogatoire peut être avantageux pour quitter les lieux de manière anticipée. Pensez également au bail professionnel si votre activité le permet (réservée aux professions libérales) permettant également de quitter les lieux à tout moment, sous réserve d’un préavis de 6 mois.

Il convient, dans un bail commercial, de répartir entre le propriétaire et le locataire les dépenses relatives à l’immeuble. Pour les baux conclus ou renouvelés avant le 5 novembre 2014, la répartition est librement déterminée par les parties et toute charge peut être réclamée au locataire si le contrat l’indique.

S’agissant des baux conclus ou renouvelés après le 5 novembre 2014, la loi Pinel a adopté une réglementation spécifique. Les parties demeurent globalement libres de répartir les charges comme elles le souhaitent, mais le nouveau régime interdit au bailleur d’en répercuter certaines au locataire en raison de leur nature, telle que les grosses réparations de l’article 606 du Code civil. Il s’agit donc d’un cadre plus contraignant pour protéger le preneur du paiement de charges exorbitantes.

Le contrat doit également contenir un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances, avec l’indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire. En principe, le preneur supportera les charges normales relatives à l’exploitation du fonds ou l’entretien des parties communes.

Côté bailleur, évidemment, il est tentant de faire peser le maximum de charges sur votre locataire. Attention toutefois à respecter le cadre exigé par la loi Pinel. A défaut, vous vous exposeriez à des sanctions et voir déclarer la clause de répartition des charges nulle et non avenue.

Côté locataire, si des travaux importants sont à prévoir lors de votre entrée dans les lieux, ou compte tenu de la répartition des charges prévues au bail, il peut être utile de négocier en contrepartie une franchise de loyer lors de votre entrée dans les lieux. Attention également à exiger de votre bailleur la preuve de l’autorisation éventuelle de la copropriété lorsqu’elle est nécessaire si votre installation nécessite des travaux spécifiques touchant aux parties communes.

Au sein du bail commercial, il est possible d’insérer une disposition interdisant au preneur de céder son droit au bail, c’est-à-dire de vendre son droit d’exploiter les locaux à un acquéreur qui le remplacera en tant que locataire.

En revanche, aucune clause ne peut priver le locataire de céder son droit au bail dans le cadre d’une cession de son fonds de commerce, c’est-à-dire lors d’une vente rassemblant tous les éléments composant son exploitation (clientèle, enseigne, matériel, stocks de marchandises…). Il convient toutefois de souligner que le bail peut contenir des clauses qui conditionnent la cession du fonds de commerce, comme l’obligation d’obtenir l’agrément du bailleur quant au repreneur, en fonction de critères objectifs.

S’agissant enfin de la sous-location, celle-ci est en principe interdite par le Code de commerce pour un bail commercial. Elle peut toutefois être autorisée par le bailleur. Des dispositions spécifiques sont alors prévues par la loi, permettant par exemple au bailleur de demander une augmentation de loyer si celui payé par le sous-locataire est supérieur au montant du loyer du bail principal.

Côté bailleur, il est évidemment recommandé d’encadrer au maximum les possibilités de cession du droit au bail, en prévoyant notamment l’agrément préalable en fonction de critères de solvabilité. Cela vous évitera de vous retrouver avec un locataire qui n’offrirait pas les garanties nécessaires.

Côté preneur, c’est le contraire : plus les droits conférés par le bail sont importants (droit de céder, de sous-louer, etc.) plus il vous sera facile de vous délier de vos obligations en trouvant un repreneur ou un sous-locataire pour occuper les lieux à votre place.

Une clause de solidarité est fréquemment insérée au contrat, présentant un intérêt lorsque le bail commercial est cédé, dans le cadre d’une cession de droit au bail ou d’une cession de fonds de commerce. Elle consiste à engager le cédant en tant que garant du repreneur du bail si ce dernier ne paye pas les loyers. Il existe également des clauses dites de «  solidarité inversée  », où c’est le cessionnaire qui sera garant en cas de loyers impayés du cédant. A noter que depuis la loi Pinel, les clauses de solidarité sont limitées à 3 ans.  

Côté bailleur, il est impératif de prévoir de telles clauses afin de bénéficier du maximum de garantie à la suite de la cession du bail commercial. Les clauses de solidarité inversée sont particulièrement utiles en cas de liquidation judiciaire de votre locataire : les arriérés locatifs seront alors automatiquement supportés par le repreneur du bail, y compris en cas de vente du fonds de commerce à la barre du tribunal.

Côté locataire, n’oubliez pas qu’une négociation est toujours possible avec votre bailleur lors de la cession du bail. Il est possible de demander à être délié de votre obligation de solidarité à l’égard du repreneur, en contrepartie de nouvelles garanties offertes au bailleur, comme une garantie à première demande offerte par une banque, ou un cautionnement personnel.

À la conclusion du bail commercial, le loyer est librement fixé par les parties. Par la suite, des mécanismes de révision du loyer sont prévus par la loi, tous les trois ans et au stade du renouvellement du bail. Les parties peuvent également choisir de compléter ces règles, en ajoutant une clause d’échelle mobile ou une clause-recette. Celles-ci feront évoluer automatiquement le montant du loyer à des échéances déterminées.

Côté bailleur :  il est vivement conseillé d’intégrer une clause d’échelle mobile afin de bénéficier du caractère automatique de l’évolution du loyer. Attention toutefois à ce que la rédaction de la clause soit conforme à la jurisprudence : la clause ne doit pas être unilatérale ; elle doit fonctionner à la hausse ou à la baisse, à défaut, elle serait réputée non-écrite et donc inapplicable.

Côté locataire  : gardez à l’esprit que les mécanismes de plafonnement du loyer instaurés sont d’ordre public. En principe, les variations du loyer sont particulièrement encadrées et le bailleur ne peut pas faire ce qu’il veut. Et même en cas de déplafonnement, la loi Pinel prévoit que les hausses doivent être lissées dans le temps et ne peuvent en principe jamais excéder 10% par an.

La clause résolutoire est un mécanisme contractuel pouvant être inséré dans un bail commercial pour sanctionner les manquements du locataire à ses obligations. Elle prévoit que le bail sera résilié de plein droit si le locataire ne respecte pas ses obligations, et notamment en cas de loyers ou charges impayés.

Côté bailleur, il est impératif d’introduire cette clause dans le bail. Cela facilitera la possibilité de solliciter la résiliation judiciaire du bail et l’expulsion de votre locataire en cas d’impayés.

Côté locataire, n’oubliez pas qu’un contrat de bail est synallagmatique. Votre bailleur aussi a des obligations et peut être sanctionné s’il les viole. Enfin, si vous êtes assigné pour non-prime du loyer, ayez le réflexe de solliciter des délais de paiement. La loi vous permet de demander des délais allant jusqu’à deux ans en cas de difficultés financières avérées. Le cas échéant, ayez le réflexe des procédures collectives (sauvegarde, redressement judiciaire) qui peuvent être précieuses pour sauver votre entreprise si les dettes, notamment locatives, s’accumulent.