Bien que portant sur le versement d’une provision, cet arrêt est l’occasion de revenir sur la responsabilité du titulaire d’un marché public de prestations intellectuelles, en l’occurrence d’études.

Ainsi, la Cour rappelle que l’exécution de l’obligation du titulaire d’une prestation d’études prend en principe fin à la remise de son rapport et le règlement par l’administration du prix convenu.

Néanmoins, la responsabilité du titulaire reste engagée, en l’absence de toute disposition ou stipulation particulière applicable à ce contrat, à raison des erreurs ou des carences résultant d’un manquement aux diligences normales attendues d’un professionnel pour la mission qui lui était confiée.

Toujours est-il que cette responsabilité peut être engagée sous réserve des cas où, ces insuffisances étant manifestes, l’administration aurait, en payant la prestation, nécessairement renoncé à se prévaloir ultérieurement des fautes commises par le titulaire.

Dans cette affaire, il apparait que l’administration avait été informée à plusieurs reprises du caractère erroné de certaines des études, sans qu’elle ne sollicite pour autant le titulaire du marché pour qu’il reprenne ses prestations.

→ CAA Bordeaux, 25 octobre 2022, OPH Limoges Habitat, n°22BX01394

Dans cette affaire, la Cour administrative d’appel de Bordeaux fixe le montant des pénalités de retard à 180.000 euros, soit un montant représentant près de 80% du montant du marché public.

Pour mémoire, le juge administratif a la possibilité de moduler le montant des pénalités de retard, en l’occurrence de les modérer ou de les augmenter si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard le montant du marché (CE, 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n°296930). Dans cette dernière affaire, le juge avait par exemple jugé le montant des pénalités manifestement excessif, celles-ci représentant 56% du montant du marché.

Dans l’affaire commentée, le juge admet un tel montant de pénalités, représentant donc près de 80% du montant du marché public, en raison de l’importance du préjudice subi par la commune à cause des carences du titulaire en matière de maintenance corrective de l’ampleur du retard constaté et à la durée d’indisponibilité de certaines fonctionnalités, pendant plus de 400 jours pour certaines.

→ CAA Bordeaux, 19 octobre 2022, Société Teamnet, n°20BX02818

Le juge du référé précontractuel annule la procédure de passation d’un marché public ayant pour objet la gestion et l’exploitation du service de fourrière à véhicules.

Dans cette affaire, considérant que l’homologation de la plateforme du lieu de stockage des véhicules mis en fourrière constitue une formalité substantielle dont dépend la régularité de l’offre, le juge constate que l’attributaire n’avait pas remis dans son offre les documents d’homologation de la plateforme proposée.

Eu égard la portée du manquement, la procédure est annulée dans son intégralité.

→ TA Besançon, 18 octobre 2022, n°2201588

La Cour avait à connaître de la demande d’un candidat évincé de l’attribution d’un marché public tendant à l’annulation – ou à défaut la résiliation – de ce dernier (Voir notre article : Recours en contestation de la validité du contrat) et à l’indemnisation de son préjudice résultant de son éviction.

En premier lieu, la Cour considère que les manquements invoqués ne sont pas susceptibles de conduire à l’annulation du marché : en effet, l’irrégularité en cause (mise en œuvre d’une méthode de notation différente de celle annoncée) n’affecte pas la licéité du contrat (étant rappelé que ce n’est que dans le cas où le contrat a un contenu illicite ou se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité devant être relevé d’office que le juge peut prononcer son annulation).

En outre, le marché ayant été étant entièrement exécuté, la demande de résiliation de celui-ci est devenue sans objet.

En second lieu, la Cour rappelle les conditions dans lesquelles un candidat à l’attribution d’un contrat public peut demander et obtenir la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière (Voir notre article : Indemnisation du candidat évincé).

Notamment, dans le cas où le candidat évincé disposait d’une chance sérieuse de remporter le marché, il est en droit de solliciter une indemnisation de son manque à gagner.

Dans cette affaire, la Cour considère que l’irrégularité de la méthode de notation mise en œuvre, non contestée par la ville, a privé le candidat évincé d’une chance sérieuse de remporter le marché. Celui-ci est alors fondé à demander à être indemnisé du manque à gagner qu’il a subi.

→ CAA Paris, 18 octobre 2022, Société SOGEFI, n°20PA04084

Cet arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris illustre à nouveau la nécessité de respecter scrupuleusement la procédure d’établissement du décompte afin d’établir le solde d’un marché public.

Ainsi, dans cette affaire, le décompte général qui avait été adressé par le maître d’ouvrage au titulaire avait été signé par une personne incompétente qui ne disposait pas de délégation de signature pour le faire. En outre, le décompte général avait été adressé au titulaire par le maître d’œuvre, et non par le maître d’ouvrage comme l’impose désormais l’article 12 du CCAG-Travaux (anciennement article 13).

Dans ces conditions, le document adressé au titulaire par le maître d’ouvrage n’avait pas le caractère d’un décompte général validé par ce dernier.

Le titulaire a alors décidé de former une réclamation contre ce décompte général. À défaut de réponse dans le délai de 30 jours et en l’absence de remise en cause du décompte général notifié au titulaire par son maître d’œuvre, le maître d’ouvrage a rejeté implicitement cette réclamation, et il « s’est ainsi approprié ce décompte général ».

Partant, la Cour relève que les deux parties ont ainsi choisi d’emprunter la procédure de la réclamation préalable (prévue désormais par l’article 55 du CCAG-Travaux), de sorte que la procédure prévue par l’article 12.4.4 du CCAG ne pouvait plus être mise en œuvre par le titulaire, ce dernier ne pouvant pas se prévaloir d’un décompte

→ CAA Paris, 14 octobre 2022, Société Transport Tertiaire Industrie, n°20PA02709

Dans une affaire portant sur des désordres affectant des travaux relatifs à une opération de restauration et de mise en sécurité, le juge administratif était amené à apprécier les responsabilités des participants, en particulier la responsabilité du contrôleur technique.

Ainsi, lorsqu’une société se voit confier une mission de contrôleur technique au sens de l’article L. 125-1 du code de la construction et de l’habitation qui est en lien direct avec l’exécution des travaux (notamment parce que la société disposait du programme des travaux et donnait son avis sur leur planification), la responsabilité décennale de celle-ci peut être recherchée.

Il est important de préciser que la circonstance que son contrat puisse mentionner qu’elle n’est pas un « constructeur » ou qu’elle n’aurait qu’une obligation de moyens est sans effet sur sa responsabilité.

→ TA Montpellier, 13 octobre 2022, Commune de Sète, n°1900192

Le litige opposant le maître d’ouvrage et une société de travaux portait sur le formalisme du décompte de résiliation d’un marché public.

Le titulaire du marché résilié considérait que le document adressé par le maître d’ouvrage ne constituait pas un décompte de résiliation comme prévu désormais par l’article 51.2 du CCAG Travaux, dans la mesure où les annexes du décompte n’étaient pas signées ou encore qu’il était fait mention par erreur de quatre avenants au lieu d’un seul.

La Cour relève que ces erreurs n’ont pas empêché le titulaire de contester le décompte de résiliation, de sorte que le décompte de résiliation était bien constitué. Il appartenait donc au titulaire du marché résilié de le contester dans les délais.

→ CAA Versailles, 13 octobre 2022, Société Axima Concept, n°20VE03143

L’arrêt du 13 octobre 2022 rendu par la Cour administrative d’appel de Versailles est intéressant sur la conséquence de l’absence de mention d’une dérogation au CCAG dans l’article final du CCAP.

En l’espèce, par dérogation au CCAG Travaux, le CCAP imposait aux parties la saisine d’un conciliateur en cas de litige, avant toute saisine du juge administratif.

La société requérante soutenait que cette dérogation ne lui était pas opposable dans la mesure où les stipulations de l’article du CCAP qui dérogent à la procédure de conciliation prévue par le CCAG Travaux ne sont pas mentionnées dans l’article final du CCAP.

La Cour écarte ce raisonnement au motif que la mention d’une telle dérogation dans le CCAP n’a pas été prescrite à peine de nullité par les dispositions alors applicable du code des marchés publics et du CCAG Travaux.

Pour mémoire, les nouveaux CCAG prévoient dans leur article 1^er que la dérogation doit être expresse, c’est-à-dire figurer dans le CCAP (ou équivalent) et faire l’objet d’une liste récapitulative (« Le dernier article du CCAP, ou de tout autre document qui en tient lieu, contient la liste récapitulative des articles du présent CCAG auxquels il est dérogé »).

Cette décision, certes rendue au regard des anciennes dispositions du CCAG, permet néanmoins de mesurer le « risque » lié à l’absence de mention d’une dérogation à l’article final du CCAP.

→ CAA Versailles, 13 octobre 2022, Société Axima Concept, n°20VE03143

Pour mémoire, en vertu de l’article R. 2142-16 du code de la commande publique, lorsque l’acheteur entend limiter le nombre de candidats admis ensuite à présenter une offre, il doit indiquer, dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, les critères objectifs et non discriminatoires qu’il prévoit d’appliquer, le nombre minimum de candidats qu’il prévoit d’inviter et, le cas échéant, leur nombre maximum.

L’acheteur doit assurer un niveau d’information appropriée des candidats sur les critères de sélection des candidatures dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’AAPC ou le cahier des charges mis à la disposition des candidats.

Cette information appropriée suppose que l’acheteur indique aussi les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures. De même, si l’acheteur entend fixer des niveaux minimaux de capacité, ces niveaux minimaux doivent aussi être portés à la connaissance des candidats.

En revanche, comme le rappelle le Conseil d’État, cette information appropriée des candidats n’implique en revanche pas que soient indiquées les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures, sauf dans l’hypothèse où ces conditions, si elles avaient été initialement connues, « auraient été de nature à susciter d’autres candidatures ou à retenir d’autres candidats » (Voir également sur ce point : CE, 10 avril 2015, Société Automatismes Corses, n°387128).

Dans cette affaire, le critère de sélection des candidatures « qualité des références produites portant sur les prestations ayant un caractère similaire » ne constitue pas un critère de sélection ou d’une exigence minimale de capacité qui aurait dû être porté à la connaissance des candidats.

→ CE, 12 octobre 2022, Nantes Métropole, n°464074

Dans cette affaire, dans le cadre d’un recours en contestation de la validité du contrat, un candidat évincé soutenait que l’offre de l’attributaire était une offre irrégulière dans la mesure où l’une des rubriques du bordereau des prix unitaires (BPU) n’avait pas été complétée.

Cependant, la Cour administrative d’appel de Bordeaux considère que l’offre est régulière dans la mesure où non seulement la rubrique en cause du BPU était optionnelle (car correspondant à une faculté d’organisation du service à laquelle n’avait pas opté la société) mais de surcroit la société attributaire avait bien proposé un prix unitaire de zéro, son offre étant alors dénuée de toute ambigüité s’agissant du prix proposé.

→ CAA Bordeaux, 11 octobre 2022, Société Régal des Iles, n°20BX02756.

La Cour administrative d’appel de Bordeaux considère comme fondée la décision du Grand port maritime de la Guyane de résilier unilatéralement un marché public portant sur une mission de contrôle technique et réglementaire de grues électriques permettant la manutention de conteneurs.

La Cour considère que les seules erreurs invoquées du titulaire ou son approche impartiale ne peuvent constituer un motif de résiliation.

En revanche, elle observe que les échanges entre les parties et le recours par le GPMG à une société tierce pour rendre un avis sur l’exécution par le titulaire de ses missions, témoignent alors d’une « profonde détérioration » des relations contractuelles, « née d’une perte de confiance entre les parties », laquelle fait obstacle à la poursuite du contrat, justifiant la résiliation unilatérale, pour ce motif, du marché en cause.

→ CAA Bordeaux, 11 octobre 2022, société AXS Ingénierie, n°21BX02814

Plusieurs arrêts rendus par les cours administratives d’appel de Nancy, Toulouse et Marseille illustrent le cas de désordres ne relevant pas de la garantie décennale (qu’est-ce que la responsabilité décennale ?).

Dans la première affaire, les équipements objets du désordre, en l’occurrence des estrades avec bancs posées sur des plots, sont dissociables de l’ouvrage immobilier (ici une église).

Il ne résulte donc pas de l’instruction que les désordres constatés, consistant en des déformations et un affaissement des panneaux, auraient pour effet de rendre cet ouvrage impropre à sa destination.

La production de chaleur faible, voire absente n’est pas non plus de nature à rendre le bâtiment en question impropre à sa destination.

Dans la deuxième affaire, étaient en cause des fuites constatées sur les vannes de régulation occasionnant une surconsommation de gaz au niveau de la chaufferie. L’expert avait constaté que les services techniques de l’hôpital se sont adaptés, soit en remplaçant des vannes défectueuses, soit en fermant les vannes d’isolement, sans que cela ait une grave incidence sur le fonctionnement de l’hôpital.

La Cour administrative d’appel de Toulouse en déduit que les désordres affectant les vannes ne sont pas de nature à rendre l’ouvrage impropre à sa destination et à engager la responsabilité décennale des constructeurs.

Dans la troisième affaire, la Cour relève que les désordres étaient apparents au moment des opérations préalables à la réception (OPR) de l’ouvrage. Partant, la responsabilité décennale des constructeurs ne pouvait donc être engagée à ce titre.

→  CAA Nancy, 11 octobre 2022, Commune d’Ambonnay, n°20NC00428

→ CAA Toulouse, 11 octobre 2022, SMABTP, n°20TL22317

→ CAA Marseille, 10 octobre 2022, Société Reflets du Sud, n°19MA05018

Dans cette affaire, les sociétés SNC Eiffage route Méditerranée, SAS Guintoli et SAS Entreprise Hydraulique et Travaux Publics, membres du groupement titulaire d’un marché public de travaux d’infrastructure d’une ligne de transport, sollicitaient du maître d’ouvrage le règlement de prestations supplémentaires et de surcouts résultant de l’exécution du marché public.

Tout d’abord, si le CCAP prévoyait une obligation pour le titulaire d’aviser le maître d’œuvre dans un délai d’un mois de la date probable à laquelle le montant des travaux atteindra leur montant contractuel et qu’à défaut les travaux qui sont exécutés au-delà du montant contractuel ne sont pas payés, ces stipulations ne font pas obstacle à l’indemnisation de tels travaux réalisés sans ordre de service du maître de l’ouvrage, dès lors qu’ils sont indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art.

La Cour juge alors que les sociétés requérantes sont fondées à solliciter le règlement des travaux exécutés dans ce cadre, d’ailleurs constatés en l’espèce par le maître d’ouvrage.

Ensuite, les sociétés requérantes sollicitaient également une indemnisation au titre des surcoûts résultant des difficultés rencontrées dans les conditions d’exécution du marché.

Sur ce point, la Cour rappelle que de telles difficultés peuvent ouvrir droit à indemnité à condition que le titulaire justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique.

La Cour rejette cette demande considérant notamment qu’en l’espèce les décalages de travaux et autres perturbations invoqués ne révèlent ni impréparation majeure du chantier, ni insuffisance de conception du projet imputables au maître d’ouvrage ; ils ne peuvent être regardés non plus comme des difficultés matérielles de caractère exceptionnel.

De même, elle rejette la demande fondée sur la réalisation d’études supplémentaires, considérant que ces dernières s’inscrivent dans les prestations prévues au CCAP notamment ; et sur les retards n’établissant pas que ce retard serait imputable à des fautes du maître d’ouvrage ou à des sujétions imprévues.

→ CAA Toulouse, 11 octobre 2022, SNC Eiffage Route Méditerranée, la SAS Guintoli et la SAS Entreprise Hydraulique et Travaux Publics, n°19TL01515

Dans cette affaire, le Conseil d’État était amené à se prononcer le délai de prescription des actions en responsabilité quinquennale fondées sur la faute dolosive ou la fraude, étant rappelé que dans une telle hypothèse le maître d’ouvrage peut rechercher la responsabilité contractuelle des intervenants à l’acte de construire, après sa réception, même si les délais de garantie des constructeurs, notamment la garantie décennale, ont expiré.

Si ce délai de garantie était auparavant de 30 ans, depuis la loi du 17 juin 2008, les actions fondées sur la responsabilité pour faute assimilable à une fraude ou à un dol sont prescrites par 5 ans à compter de la connaissance par le maître d’ouvrage de cette faute.

Pour autant, comme le précise le Conseil d’État, si les faits en litige ont eu lieu avant 2008, la prescription reste à compter de la manifestation du dommage.

→ CE, 10 octobre 2022, Société Eiffage Construction, n°454446

Le titulaire sortant d’un marché public sollicitait du juge des référés qu’il suspende, sur le fondement de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative, l’exécution d’un marché public.

Cependant, le juge des référés considère que cette demande est dépourvue d’urgence, le requérant se limitant à soutenir qu’il était l’ancien attributaire et que la perte de ce marché préjudicie à ses intérêts économiques mais cela sans apporter de justifications suffisantes.

→ TA Paris, 10 octobre 2022, n° 2219497

Dans cette affaire, la Cour administrative d’appel de Marseille rappelle que le sous-traitant qui bénéficie du paiement direct des prestations sous-traitées a également droit à ce paiement direct pour les travaux supplémentaires qu’il a exécutés et qui ont été indispensables à la réalisation de l’ouvrage.

→ CAA Marseille, 10 octobre 2022, SAS Temsol, n°20MA03764

Dans cette affaire, ayant à connaître d’un recours en contestation de la validité d’n marché, la Cour administrative d’appel de Paris considère que les vices allégués – qui sont relatifs notamment au fait que l’acheteur se serait fondé sur un élément d’appréciation autre que ceux annoncés ou que l’acheteur se serait abstenu de solliciter des précisions ou des justifications de nature à expliquer les prix proposés dans les offres concurrentes alors qu’ils paraissaient anormalement bas – ne sont pas des vices qui affectent la licéité du contenu du contrat, ou qui peuvent être regardés comme caractérisant un vice de consentement ou, en l’absence de circonstance particulière, un autre vice de particulière gravité de nature à justifier l’annulation du marché.

→ CAA Paris, 6 octobre 2022, n°20PA00296

Le tribunal administratif juge rejette la demande indemnitaire d’une entreprise en ce qu’elle est prématurée.

Dans cette affaire, le marché public de travaux avait été résilié aux frais et risques du titulaire, et un marché de substitution avait été conclu.

Comme le prévoit le CCAG Travaux, dans une telle situation, le décompte de liquidation du marché résilié n’est notifié au titulaire qu’après règlement définitif du nouveau marché passé pour l’achèvement des travaux.

Pour autant, le titulaire dont le marché avait été résilié avait adressé, avant le règlement définitif du nouveau marché, une demande portant sur l’indemnisation de travaux supplémentaires.

Partant, indépendamment de la possibilité pour le titulaire du marché résilié de contester cette résiliation, le tribunal rappelle que les conclusions présentées au juge du contrat en vue d’obtenir le règlement des sommes contractuellement dues avant le règlement définitif du nouveau marché sont ainsi irrecevables.

En l’espèce, la demande du titulaire est donc jugée prématurée et est par conséquent rejetée.

→TA Nantes, 5 octobre 2022, n°2004961

Dans cette affaire, le maître d’ouvrage estimait que le titulaire ne lui avait pas communiqué un projet de décompte final en bonne forme.

Le juge administratif considère que les documents transmis par le titulaire étaient suffisamment complets car ils comportaient le détail des factures adressées par le titulaire, leurs montants, les règlements effectués par le maître d’ouvrage, le décompte général de chaque lot et le solde restant dû, ajoutant que la circonstance que le courrier de transmission de ces documents mentionnait un montant du solde dû pour chacun des deux lots du marché erroné est sans incidence, dès lors que le maître d’ouvrage disposait d’informations concordantes dans les tableaux joints sur la demande de paiement final qui lui était adressé. Enfin, la transmission d’un tableau récapitulant les « acomptes mensuels » perçus plutôt que les « décomptes mensuels » émis est également indifférente.

Par conséquent, le tribunal considère que ces éléments sont suffisamment complets pour caractériser le projet de décompte final.

Partant, le titulaire est fondé à se prévaloir de l’existence d’un décompte général et définitif tacite né à l’expiration du délai de dix jours suivant la réception de son envoi de son projet de décompte général.

→TA Rennes, 4 octobre 2022, n°2100473

Cette affaire illustre à nouveau l’importance que revêt le formalisme du mémoire en réclamation.

Le juge administratif rappelle que le mémoire du titulaire d’un marché public ne peut être regardé comme une réclamation au sens du CCAG Travaux que s’il comporte l’énoncé d’un différend et expose, de façon précise et détaillée, les chefs de la contestation en indiquant à la fois les montants des sommes dont le paiement est demandé et les motifs de ces demandes, notamment les bases de calcul des sommes réclamées.

Dans cette affaire, en réponse au projet de décompte général que lui avait notifié le maître d’ouvrage, le titulaire s’était borné à contester que certains frais mis à sa charge ne lui étaient pas imputables et à affirmer que le marché initial ne prévoyait pas certaines prestations, sans préciser le montant de sa réclamation ni joindre les pièces justificatives.

De surcroit, le titulaire n’avait pas adressé de copie de sa réclamation au maître d’œuvre.

Partant, le titulaire ne peut être regardé comme ayant adressé au maître d’ouvrage un mémoire en réclamation dans le délai de 30 jours.

→ TA Rouen, 4 octobre 2022, n°2102998