Ce jugement illustre deux principes bien établis en droit des marchés publics.

D’une part, chaque commande d’un accord-cadre de travaux à bons de commande donne lieu à des prestations propres pouvant faire l’objet d’une réception et d’un règlement dès leur réalisation.

Sur ce premier point, le maître d’ouvrage ne peut s’opposer au règlement de travaux commandés, exécutés et réceptionnés a fortiori sans réserve.

D’autre part, la réception de l’ouvrage met fin aux rapports contractuels entre le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre en ce qui concerne les prestations indissociables de la réalisation de l’ouvrage, notamment, les missions de conception de cet ouvrage.

Sur ce second point, le juge administratif rappelle que la réception est en revanche sans effet sur les droits et obligations financiers qui sont nés de l’exécution du marché, et donc sur la faculté du maître de l’ouvrage de contester les bases de liquidation d’une facture si elle ne correspond pas à la quantité des travaux réalisés en exécution du marché, comme en l’espèce.

→TA Montpellier, 28 septembre 2022, n°2105923

Dans cette affaire, la commune d’Aix-en-Provence avait partiellement résilié pour un motif d’intérêt général le marché la liant avec la société JC Decaux ayant pour objet la mise en place et la gestion de mobiliers urbains, ainsi que la mise à disposition, l’installation, la maintenance, le nettoyage et la gestion d’un parc à vélos et de stations de vélos.

Par conséquent, la société JC Decaux sollicitait notamment l’indemnisation de son manque à gagner.

La Cour rappelle que le manque à gagner, c’est-à-dire le bénéfice net manqué, correspond à la différence entre, d’une part, la rémunération qui aurait été versée au titulaire si le marché avait été exécuté jusqu’à son terme et, d’autre part, les charges supplémentaires que le titulaire aurait dû supporter si l’exécution du marché s’était poursuivie jusqu’à son terme.

En outre, si le titulaire s’est contractuellement engagé à mettre en œuvre certains moyens déterminés dans le cadre de l’exécution du contrat, le montant des charges pris en compte pour le calcul du manque à gagner ne peut être inférieur au coût des moyens déterminés dans cet engagement, dès lors que le versement de la rémunération prévue par le contrat est subordonné à la réalisation, par le titulaire du marché, des prestations contractuellement fixées.

Cette décision est également l’occasion pour la Cour de se prononcer sur le droit pour le titulaire de certaines charges, à l’instar des coûts indirects d’exploitation (qui comprenaient notamment dans cette affaire les frais de conception et de gestion des systèmes informatiques, les frais d’encadrement administratif et financier, les frais logistiques et certaines taxes).

→ CAA Marseille, 26 septembre 2022, Société JC Decaux, n°17M100120

Saisi par une association d’une demande d’annulation d’un protocole relatif à la cession de biens dans le cadre d’un projet d’aménagement d’une commune et d’un établissement public foncier, le tribunal administratif a été amené à s’interroger sur sa compétence découlant du caractère administratif ou non de ce protocole.

En substance, le tribunal rappelle qu’un contrat conclu entre une personne publique et une personne privée peut être qualifié d’administratif s’il comporte une clause qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, implique, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs (Voir en ce sens : TC, 2 novembre 2020, n°C4196).

Dans cette affaire, le juge observe que le protocole s’inscrit dans le cadre d’un projet public, qu’à cet égard, il comporte des clauses faisant état notamment de la nécessité de recourir à une procédure de déclassement après désaffectation d’un terrain relevant encore du domaine public et implique, afin que les partenaires puissent réaliser leurs opérations respectives, le recours à une procédure d’expropriation. Dès lors, le protocole relève, dans l’intérêt général, du régime exorbitant des contrats administratifs.

Pour le reste, le tribunal rejette le recours de l’association en ce qu’elle ne justifie pas être lésée dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine.

→TA Versailles, 23 septembre 2022, n°2001735

Cet arrêt est l’occasion de rappeler les conditions dans lesquelles un sous-traitant peut prétendre au paiement direct de ses prestations.

Schématiquement, pour obtenir le paiement direct, par le maître d’ouvrage, de tout ou partie des prestations qu’il a exécutées dans le cadre de son contrat de sous-traitance, le sous-traitant régulièrement agréé doit adresser en temps utile sa demande de paiement direct à l’entrepreneur principal, titulaire du marché, et au maître d’ouvrage.

Dans ce cadre, une demande de paiement direct adressée avant que le décompte général du marché principal ne soit établi et n’acquière son caractère définitif doit être regardée comme effectuée en temps utile.

A ce titre, il appartient ensuite au titulaire du marché de donner son accord à la demande de paiement direct ou de signifier son refus dans un délai de 15 jours à compter de la réception de cette demande.

Puis, le titulaire du marché est réputé avoir accepté cette demande s’il garde le silence pendant plus de 15 jours à compter de sa réception.

Ensuite, le maître d’ouvrage procède au paiement direct du sous-traitant régulièrement agréé si le titulaire du marché a donné son accord ou s’il est réputé avoir accepté la demande de paiement direct.

Toutefois, le maître d’ouvrage exerce un contrôle du montant de la créance du sous-traitant, compte tenu des travaux qu’il a exécutés et des prix stipulés par le marché.

Cette procédure a pour objet de permettre au titulaire du marché d’exercer un contrôle sur les pièces transmises par le sous-traitant et de s’opposer, le cas échéant, au paiement direct.

La méconnaissance de cette procédure par le sous-traitant fait ainsi obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir, auprès du maître d’ouvrage, d’un droit à ce paiement.

→ CAA Lyon, 22 septembre 2022, Société NGE Infranet, n°20LY02597

La Cour administrative d’appel était saisie d’un litige portant sur la régularité d’un décompte de résiliation d’un marché public ayant pour objet la fourniture, l’installation et la maintenance d’un système de vidéo-surveillance, après sa résiliation aux frais et risques du titulaire.

En l’occurrence, le titulaire reprochait à l’administration de ne pas lui avoir notifié le décompte de résiliation dans le délai de deux mois après la date d’effet de la résiliation du marché comme le prévoit l’article 34.5 du CCAG-FCS (dans sa version applicable de 2009).

Cependant, la Cour rappelle que dans le cas d’une résiliation aux frais et risques du titulaire du marché, celui-ci supporte le surcoût de dépenses résultant de la passation d’un marché de substitution. Et, dans la mesure où ce surcoût n’est connu qu’au moment du règlement du marché de substitution, le délai de deux mois ayant couru depuis la date d’effet de la résiliation du marché ne saurait s’appliquer si les chefs de dépenses propres au marché de substitution ne peuvent être déterminés.

Partant, le cocontractant de l’administration dont le marché a été résilié à ses frais et risques ne peut obtenir notification du décompte général de ce marché qu’après règlement définitif du nouveau marché passé pour l’achèvement des prestations.

→ CAA Lyon, 22 septembre 2022, n°21LY00592

Dans un avis du 15 septembre 2022, le Conseil d’État a considéré que la modification des clauses financières (prix, formule de révision…) des marchés publics et contrats de concession n’était pas par principe interdite.

Cependant, cette modification doit s’inscrire dans le cadre des hypothèses de modification prévues par le Code de la commande publique.

Partant, une modification du prix du marché ou de ses conditions de modification ou de révision de celui-ci ne peut s’inscrire que dans ces hypothèses et en particulier avoir été prévue dans les documents contractuels.

Le Conseil d’État rappelle également que la modification du contrat demeure une faculté et une prérogative de l’acheteur public. Il n’existe donc pas de droit acquis à ce titre pour le titulaire, mais celui-ci – en cas de désaccord entre les parties – pourra se prévaloir le cas échéant de la théorie de l’imprévision afin de solliciter une indemnisation.

→ Avis du Conseil d’État du 15 septembre 2022, n°405540

→ Fiche de la Direction des Affaires Juridiques du ministère de l’Économie, des Finances et de la Souveraineté industrielle et numérique

Pour mémoire, les propriétaires (voire les locataires) de bâtiments tertiaires de plus de 1000m2 et soumis au dispositif Éco Énergie Tertiaire (Voir notre article sur le Décret tertiaire) doivent déclarer annuellement sur la plateforme OPERAT les informations liées à la consommation énergétique de leurs bâtiments pour les années 2020 et 2021.

Cette date limite de cette première déclaration, initialement fixée au 30 septembre 2021 mais décalée en raison de la crise sanitaire, était fixée 30 septembre 2022.

Le Gouvernement a annoncé que cette date était finalement décalée au 31 décembre 2022.

Ce report s’explique notamment par le fait que certains arrêtés d’application n’ont pas encore été publiés, notamment l’arrêté prescrivant les objectifs attendus (en valeur absolue) dans les secteurs de l’hôtellerie restauration, les commerces ou encore les hôpitaux.

Plusieurs mesures ont été décidées à l’issue des Assises du bâtiment et des travaux publics, espace de dialogue et de concertation entre les instances publiques et les professionnels du secteur avec pour objectif de soutenir et de simplifier les opérations économiques du secteur.

Soulignons en particulier la pérennisation du seuil de 100.000 euros en dessous duquel les marchés publics de travaux sont exemptés d’appels d’offres ; ou encore le relèvement des seuils planchers des avances dans tous les marchés publics ; voire encore la réduction de 6 à 4 mois du délai prévu dans le CCAG entre la notification d’un marché et l’ordre de service de démarrage effectif des travaux.

→ Notre article thématique sur le sujet : Bâtiment et travaux publics : les premières mesures issues des Assises.

La Cour administrative d’appel fait droit à la demande de paiement formulée par un seul des membres d’un groupement d’un marché public de maîtrise d’œuvre.

La Cour rappelle que la représentation mutuelle des membres d’un groupement solidaire pour l’exécution du marché dont ils sont titulaires cesse lorsque, présents dans l’instance, ils formulent des conclusions divergentes.

La Cour rappelle un membre d’un groupement solidaire, qu’il en soit ou non le mandataire, est recevable à solliciter le règlement de ses seules prestations qu’il a personnellement effectuées, et cela même lorsque le marché ne précise pas la répartition des tâches entre les membres de ce groupement.

Par la suite, lorsque le maître d’ouvrage s’acquitte des sommes correspondant à ces prestations ou est condamné par le juge à les verser, il est alors libéré de sa dette à concurrence du montant des sommes correspondantes à l’égard de l’ensemble des membres du groupement.

→ CAA Nantes, 16 septembre 2022, n°21NT03451

Une société soutenait que sa responsabilité ne pouvait être engagée à l’égard du maître d’ouvrage dans la mesure où elle n’avait exécuté aucune prestation pour le compte de celui-ci et que les prestations ont été réalisées par une autre société juridiquement distincte d’elle, par ailleurs mandataire du groupement de maîtrise d’œuvre qu’elles composaient.

Cependant, le juge administratif écarte cette analyse, reconnaissant la qualité de cocontractant de cette société et sa responsabilité, dans la mesure où le numéro de compte bancaire figurant sur l’acte d’engagement était le sien et que cette dernière a systématiquement facturé au maître d’ouvrage le montant des prestations en faisant référence au marché en cause et au montant des missions qui lui avaient été confiées au groupement.

→ CAA Nantes, 16 septembre 2022, n° 21NT01434

Dans cette affaire, le règlement de la consultation prévoyait qu’un même candidat ne pouvait se voir attribuer un nombre maximal de 4 lots. Deux sociétés, ayant le même président, se sont vu attribuer deux lots chacune, de sorte qu’un candidat évincé a soulevé la méconnaissance de la règle fixée au RC.

Cependant, le juge des référés rejette ce moyen considérant que les deux sociétés ont des sièges sociaux et des établissements géographiquement distincts, qu’elles interviennent chacune dans des domaines d’activités différents, qu’elles disposent chacune de leurs propres moyens matériels et humains et qu’elles n’ont en outre pas classé les lots dans le même ordre de priorité souhaité du fait de la localisation de leurs établissements.

Pour le juge, cela est de nature à caractériser une stratégie commerciale propre et à regarder ces deux sociétés comme étant autonomes l’une de l’autre.

→ TA Besançon, 16 septembre 2022, société Groupe Hélios, n°2201418

Les désordres d’ordre esthétique affectant un ouvrage pouvaient être décelés en cours d’exécution des travaux par l’architecte. Ce dernier devait dans le cadre de la mission de direction de l’exécution des travaux les détecter et prendre les mesures nécessaires pour y remédier, et ce avant la tenue des opérations préalables à la réception des travaux.

L’architecte engage donc à ce titre sa responsabilité contractuelle.

Notons que la circonstance que certains désordres soient purement esthétiques n’est pas de nature à exonérer l’architecte de sa responsabilité contractuelle.

→ CAA Marseille, 12 septembre 2022, n°20MA02219

Dans cette affaire, la Cour administrative d’appel de Marseille rappelle qu’en application des principes dont s’inspirent les articles 1792 à 1792-4-1 du code civil, est susceptible de voir sa responsabilité décennale engagée de plein droit, avant l’expiration d’un délai de dix ans à compter de la réception des travaux, à raison des dommages qui compromettent la solidité d’un ouvrage ou le rendent impropre à sa destination, toute personne appelée à participer à la construction de l’ouvrage, liée au maître de l’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage ou qui, bien qu’agissant en qualité de mandataire du propriétaire de l’ouvrage, accomplit une mission assimilable à celle d’un locateur d’ouvrage.

Dans ce cadre, les contrôleurs techniques, qui participent à la construction de l’ouvrage et sont liés au maître de l’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage, sont au nombre des débiteurs de cette garantie, sauf si, compte tenu de leurs missions, le désordre ne peut leur être regardé comme imputable.

À cet égard, la Cour précise que la circonstance que le contrôleur technique ne soit pas investi d’une mission de direction des travaux comparable à celle d’un maître d’œuvre, et n’effectue sur le chantier que des visites ponctuelles, n’est pas de nature à l’exonérer de sa responsabilité décennale, pas plus que la circonstance que les désordres n’auraient pas été perceptibles lors de ses visites.

→CAA Marseille, 12 septembre 2022, Société Apave Sudeurope, n°19MA05616

Dans de la passation d’un marché public à procédure adaptée portant sur une mission de maîtrise d’œuvre, un candidat évincé a formé un référé précontractuel, lequel a été rejeté, car intervenu après la signature du marché. Le requérant a alors formé un référé contractuel.

Cependant, le juge des référés constate que si le requérant avait notifié son recours avant la date de signature à la commune par mail, rien ne permet d’établir que ce mail a bien été reçu par celle-ci. Par ailleurs, la notification à la commune du recours par le greffe du tribunal via télérecours est également intervenue après la signature du marché.

Partant, le juge des référés en conclut qu’au moment de la signature de marché, la commune qui, compte tenu de la procédure mise en œuvre n’était pas tenue au respect d’un délai de stand still, n’avait pas connaissance du recours en référé précontractuel.

Le référé contractuel fondé sur la méconnaissance de l’obligation de suspension de la signature n’est donc pas recevable.

→ TA Toulon, 9 septembre 2022, n°2202318

Le juge des référés a considéré comme valides les sous-critères « moyens humains et qualifications du personnel que compte mobiliser le candidat pour l’exécution des travaux » et « moyens techniques et matériels mis en œuvre pour l’exécution du chantier ».

Ces sous-critères manifestaient le souci « légitime » de l’acheteur de vérifier l’aptitude des soumissionnaires à mettre en œuvre les moyens dont il dispose de la manière plus efficiente possible pour les travaux à réaliser au titre du lot concerné, et non pas une volonté de l’acheteur d’apprécier, lors de la sélection des offres, les qualités et capacités intrinsèques du candidat (qui doivent être appréciées en principe lors de l’appréciation des candidatures.

→ TA Mayotte, 5 septembre 2022, n°2203865

Dans cette affaire, les écarts entre les montants maximums de commandes que l’acheteur est tenu de prévoir dans un accord-cadre (cf. Article R. 2162-4 du Code de la commande publique) et les offres de l’attributaire s’élevaient respectivement à 31,24 % pour un lot et à 37,12 % pour un autre lot. Pour le juge des référés, ces écarts ne révèlent par eux-mêmes aucune sous-évaluation manifeste des prix susceptibles de compromettre la bonne exécution des marchés, ajoutant que la qualification d’offre anormalement basse ne pouvait pas résulter de la seule circonstance que les prix proposés par le candidat sont très inférieurs à ceux des offres concurrentes ou encore aux estimations du pouvoir adjudicateur.

→ TA Guyane, 5 septembre 2022, n°2201141