Exécution d’une concession et absence de mise en concurrence

L’absence de mise en concurrence préalable n’empêche pas la poursuite de l’exécution d’un contrat de concession. 

Dans un arrêt notable du 12 avril 2021 (n°436663), le Conseil d’État a considéré que la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence dans la passation d’un contrat ne saurait, en l’absence de circonstances particulières, entacher ce contrat d’un vice d’une gravité de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution.

Dans cette affaire, une convention de concession pour le service public de la distribution d’électricité d’une durée de 30 ans avait été conclue le 2 mars 1993 entre Électricité de France (EDF) et le Syndicat départemental d’énergie et d’équipement du Finistère.

Le champ d’application territorial de cette convention a été étendu à l’île de Sein par un avenant du 4 juin 1993.

Par un courrier du 2 novembre 2016, une société insulaire a demandé au Syndicat concerné à ce qu’il soit mis fin à l’exécution de cette convention en tant qu’elle concernait l’île de Sein et que la concession du réseau de distribution de l’électricité sur l’île lui soit transférée.

À la suite du refus du Syndicat, la société a demandé au Tribunal administratif de Rennes de constater l’illégalité de ce contrat et de mettre fin à son exécution.

Par un jugement du 5 novembre 2018, la juridiction de première instance a rejeté la demande de la société.

Cette dernière ayant interjeté appel de la décision, la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté ce recours par un arrêt du 11 octobre 2019.

La société requérante se pourvoit alors en cassation devant le Conseil d’État.

Le Conseil d’État fait application de sa célèbre jurisprudence France-Manche (CE 30 juin 2017, n°398445), aux termes de laquelle « Un tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat, est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat ».

Par cette décision, la Haute juridiction avait autorisé un tiers à demander au juge administratif la résiliation de la convention dont il est saisi.

Cependant, dans la continuité de la philosophie qui est la sienne depuis la jurisprudence SMIRGEOMES (CE 3 octobre 2008, n°305420), le juge du contrat avait retenu une conception restrictive des moyens susceptibles d’être invoqués par les requérants et de leurs conditions de recevabilité.

Ainsi, toujours aux termes de la jurisprudence France-Manche tels que repris par l’arrêt commenté, « les moyens soulevés doivent, sauf lorsqu’ils le sont par le représentant de l’Etat dans le département ou par les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, être en rapport direct avec l’intérêt lésé dont le tiers requérant se prévaut ».

Plus précisément, la Haute juridiction établit que les tiers ne peuvent utilement soulever, à l’appui de leurs conclusions tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat que des moyens tirés de ce que :

• La personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours ;
• Le contrat est entaché d’irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d’office ;
• La poursuite de l’exécution du contrat est manifestement contraire à l’intérêt général.

Les requérants ne peuvent se prévaloir d’aucune autre irrégularité, notamment pas de celles tenant aux conditions et formes dans lesquelles la décision de refus a été prise.

En l’espèce, la société requérante prétendait que la poursuite de l’exécution de la concession en litige était manifestement contraire à l’intérêt général.

En conséquence, elle demandait à ce qu’il soit mis fin à cette convention sur le fondement de l’article 16 de la directive 2009/28/CE du 23 avril 2009 relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables, compte tenu de l’incidence environnementale de la production électrique sur l’île de Sein par EDF et du frein à la réalisation des objectifs de la directive que constituerait le fait de désigner EDF comme seul et unique gestionnaire du réseau de distribution électrique sur l’île.

Le Conseil d’État relève cependant que ces dispositions, qui ne fixent aux États membres que des objectifs, comme les motifs de la directive, qui sont par ailleurs dépourvus de valeur juridique contraignante, ne constituent pas « un motif d’intérêt général imposant la résiliation d’une convention légalement conclue, à moins qu’il ne soit établi que la poursuite de son exécution fait évidemment et immédiatement obstacle à ce que l’État puisse se conformer aux obligations résultant du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ».

Dès lors, la société, qui n’établit pas que l’exécution de la concession en litige constitue un obstacle à ce que l’Etat atteigne les objectifs fixés par la directive 2009/28/CE du 23 avril 2009, n’est pas fondée à soutenir qu’en jugeant que l’application de ces dispositions n’imposerait pas en l’espèce la résiliation de la convention litigieuse, la cour administrative d’appel aurait commis une erreur de droit ou dénaturé les pièces du dossier.

Par ailleurs, le moyen invoqué par la société et tiré de ce que le réseau électrique sur l’île de Sein n’est pas convenablement entretenu et que sa gestion par EDF est dispendieuse, ce qui aurait pour conséquence de rendre l’exécution de la convention de concession en litige manifestement contraire à l’intérêt général est rejeté car n’étant corroboré par aucun élément de preuve suffisant.

Le Conseil d’État rappelle qu’aux termes de l’article 24 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l’électricité (n°2009/72/CE), les États membres de l’Union européenne sont chargés de désigner un ou plusieurs gestionnaires de réseau de distribution.

Au plan interne, le 3° de l’article L. 111-52 du Code de l’énergie prévoit que « Le gestionnaire du réseau public de distribution d’électricité est, dans les zones non interconnectées au réseau métropolitain continental, l’entreprise Électricité de France ».

En l’espèce, la société requérante soutenait que la convention litigieuse avait été irrégulièrement attribuée à EDF sans mise en concurrence.

Par conséquent, les droits exclusifs dont bénéficie EDF en application des dispositions du Code de l’énergie sans limitation de durée pour la gestion du réseau public de distribution d’électricité dans les zones non interconnectées au réseau métropolitain continental ne rempliraient pas les conditions posées par les dispositions du TFUE paragraphe 2 de l’article 106 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et méconnaitraient l’exigence posée par l’article 24 de la directive 2009/72/CE de la désignation par les États membres du gestionnaire de réseau de distribution d’électricité.

En premier lieu, le Conseil d’État relève que la directive 2009/72/CE du 13 juillet 2009, qui n’était pas applicable lors de la conclusion de la concession en litige en 1993, n’a pas d’effet direct sur les contrats en cours, pas davantage que la directive 2003/54/CE du 26 juin 2003 qu’elle a abrogé ni que la directive 96/92/CE du 19 décembre 1996 qui l’a précédée.

En second lieu, le Conseil d’État souligne que « si la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence peut, le cas échéant, être utilement invoquée à l’appui d’un référé précontractuel d’un concurrent évincé ou du recours d’un tiers contestant devant le juge du contrat la validité d’un contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles, cette méconnaissance n’est en revanche pas susceptible, en l’absence de circonstances particulières, d’entacher un contrat d’un vice d’une gravité de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d’office ».

Par suite, la société, qui n’invoquait aucune circonstance particulière impliquant que le juge du contrat mette fin à l’exécution du contrat, ne pouvait utilement soutenir que la convention litigieuse avait été irrégulièrement attribuée à EDF sans mise en concurrence.