Défaillance du titulaire et marché de substitution

Dans un arrêt notable du 27 avril 2021 (n°437148), le Conseil d’État réaffirme la possibilité pour l’acheteur public d’avoir recours à un marché de substitution en cas de défaillance du titulaire du marché et l’autorise en outre à inclure la reprise des malfaçons concernant des parties du marché déjà exécutées.

Dans cette affaire, une communauté de communes a entrepris en 2006 :

• D’une part, de réhabiliter un ancien centre de tri postal et de le reconvertir en locaux associatifs ;
• D’autre part, de détruire le centre de secours attenant à ce bâtiment et d’y construire une « maison de l’emploi » ainsi que des logements sociaux.

La communauté de communes, maître d’ouvrage de la première opération de construction, a confié un mandat à un Office public de l’habitat (OPH), maître d’ouvrage de la seconde opération, afin qu’il conduise en son nom et pour son compte l’opération dont elle était le maître d’ouvrage.

Dans chacune de ces deux opérations, le lot « gros œuvre » a été attribué à une même société.

Après une mise en demeure restée vaine d’achever les travaux et de reprendre toutes les malfaçons les affectant, l’OPH a résilié les marchés aux frais et risques du titulaire défaillant puis a conclu, d’une part, un marché portant sur le lot « gros œuvre » avec une entreprise tierce, d’autre part, des avenants à plusieurs autres lots afin de tenir compte des malfaçons relevées sur le lot « gros œuvre ».

Par la suite, l’OPH a notifié à la société les décomptes généraux des deux marchés, faisant état de soldes débiteurs importants et procédant à différentes pénalités et retenues au titre des travaux de reprise.

Le titulaire défaillant a alors saisi le Tribunal administratif de Nantes, qui a rejeté sa demande de décharge de l’obligation de payer les sommes mises à sa charge par les décomptes généraux.

La Cour administrative d’appel de Nantes ayant également rejeté l’appel formé par le titulaire contre ce jugement, la société requérante se pourvoit alors en cassation.

Dans un premier temps, le Conseil d’État relève que la Cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de droit « en jugeant, par adoption des motifs du jugement de première instance, que l’éventuelle méconnaissance des modalités prévues par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG-Travaux) pour la notification des décomptes généraux était sans incidence sur le bien-fondé des créances figurant dans ces décomptes qui n’étaient pas devenus définitifs ».

Dans un second temps, le Conseil d’État relève qu’il résulte de l’article 49 du CCAG Travaux de 1976, applicable au marché litigieux, que « le maître d’ouvrage d’un marché de travaux publics peut, après avoir vainement mis en demeure son cocontractant de poursuivre l’exécution des prestations qu’il s’est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, décider de confier l’achèvement des travaux à un autre entrepreneur aux frais et risques de son cocontractant ».

Il est alors loisible à l’acheteur public de conclure un nouveau marché avec un autre opérateur après une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable. Le pouvoir adjudicateur ne notifie le décompte général du marché résilié qu’après règlement définitif du nouveau marché.

La Haute juridiction juge que la mise en œuvre de cette mesure coercitive « n’a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant et ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat ».

Rappelons que le Conseil d’État a récemment érigé l’exécution aux frais et risques du cocontractant défaillant au rang de sanction d’ordre public (CE 18 décembre 2020, Société Treuils et Grues Labor, n°433386 – voir notre article), précisant notamment que la mise en régie est susceptible d’intervenir à la suite de la conclusion d’un ou plusieurs marchés de substitution n’ayant pas permis de réaliser les prestations attendues, la charge de ce marché de substitution devant être supportée par le titulaire défaillant.

Surtout, dans l’arrêt commenté, la Haute juridiction souligne que « Le cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l’exécution du marché de substitution ainsi conclu », rappelant ainsi l’existence au profit de ce dernier d’un droit de suivi de l’exécution du nouveau marché, contrepartie au fait qu’il en supporte la charge.

Le défaut de notification du marché de substitution fait en effet obstacle à ce que le titulaire défaillant puisse être condamné à supporter les conséquences onéreuses de la mesure de résiliation (CE 7 mars 2005, Société d’études et entreprise d’équipements, n°241666).

À cet égard, le Conseil d’État considère que l’entrepreneur dont le marché est résilié à ses frais et risques doit être mis à même d’user du droit de suivre les opérations exécutées par un nouvel entrepreneur dans le cadre d’un marché de substitution (V. en ce sens CE 9 juin 2017, Société Entreprise Morillon Courbot, n°399382), ce droit de suivi étant destiné à « lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d’ouvrage en raison de l’achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge ».

Après avoir rappelé que les contrats passés par le maître d’ouvrage avec d’autres entrepreneurs pour la seule reprise de malfaçons auxquelles le titulaire du marché n’a pas remédié ne constituent pas, en principe, des marchés de substitution soumis au droit de suivi de leur exécution, le Conseil d’État précise cependant qu’« il est loisible au maître d’ouvrage qui, après avoir mis en régie le marché, confie la poursuite de l’exécution du contrat à un autre entrepreneur, d’inclure dans ce marché de substitution des prestations tendant à la reprise de malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées. »

Dans pareille hypothèse, le droit de suivi du titulaire initial du marché s’exerce sur l’ensemble des prestations du marché de substitution, sans qu’il y ait lieu de distinguer celles de ces prestations qui auraient pu faire l’objet de contrats conclus sans mise en régie préalable.

Partant, le Conseil d’État estime que la CAA de Nantes a commis une erreur de droit en jugeant qu’il ne résulte d’aucune stipulation du CCAG Travaux ni d’aucune règle générale applicable aux contrats administratifs que, lorsque l’entrepreneur dont le marché est résilié n’a pas exécuté les travaux de reprise des malfaçons prescrits par le pouvoir adjudicateur, il disposerait du droit de suivre l’exécution de ces mesures.

En effet, le titulaire bénéficie de ce droit « lorsque ces travaux de reprise sont inclus dans un marché de substitution destiné à la poursuite de l’exécution du contrat ».

En conséquence, l’arrêt de la CAA de Nantes est annulé en tant qu’il statue sur les conclusions de la société relatives aux sommes mises à sa charge au titre des travaux de reprise des malfaçons et l’affaire est renvoyée dans cette mesure à la même juridiction.