PERSONNEL SOIGNANT ET NON SOIGNANT, FONCTIONNAIRES : QUID DE L’OBLIGATION VACCINALE CONTRE LA COVID 19 ?

Dans son discours du 12 juillet 2021, le président de la République française, Emmanuel MACRON a annoncé l’obligation vaccinale pour le personnel soignant et non soignant travaillant au contact des personnes vulnérables. Il s’agit principalement du personnel des EHPAD, des hôpitaux, des pompiers, des ambulanciers, des structures accueillant des personnes en situation de handicap et des services à domicile.

Cette annonce, qui vise à lutter contre la propagation de la COVID 19 et éviter une nouvelle paralysie de l’économie par un nouveau confinement général ou local, suscite des interrogations au sein de l’opinion, en fonction de la sensibilité des uns et des autres sur la question du vaccin contre la COVID 19.

Il est nécessaire de faire un point sur l’état du droit actuel au sujet de l’obligation vaccinale. Ce qui permet d’envisager le cadre légal de l’obligation vaccinale contre la COVID 19, de présenter la mise en œuvre de cette obligation vaccinale par les employeurs et enfin la responsabilité de l’État dans les effets de la vaccination.

Le cadre légal de la vaccination obligatoire

L’obligation vaccinale en France relève du domaine de la loi. C’est-à-dire qu’aucun vaccin ne peut être obligatoire si cette obligation n’est clairement pas prévue par une loi. La responsabilité de la politique vaccinale est assurée par le ministre chargé de la santé.

En l’état actuel du droit, il existe des vaccins obligatoires (articles L. 3111-1 et suivants du code de la santé publique).

Outre les 11 vaccins obligatoires pour l’ensemble de la population listés à l’article
L. 3111-2 du code de la santé publique, l’article L. 3111-4 du Code de la santé publique rend obligatoire certains vaccins spécifiquement pour les personnels soignants et des EHPAD.

Personnels soumis à l’obligation de la vaccination

Type de vaccination :

  • Diphtérie, tétanos, poliomyélite
  • Hépatite B

Type de vaccination :

  • Diphtérie, tétanos, poliomyélite
  • Hépatite B

Type de vaccination :

  • Hépatite B

Le gouvernement a donc la possibilité de rendre obligatoire n’importe quel vaccin, à condition de faire adopter une loi dans ce sens.

L’obligation vaccination contre la COVID 19 annoncée par le chef de l’État ne sera effective que si le Parlement adopte une loi y afférente. Avant cela, aucun employeur, public ou privé, ne peut contraindre un salarié à se vacciner, par conséquent, il n’est pas possible de sanctionner un salarié qui refuserait de se faire vacciner.

L’entrée en vigueur de cette loi soulèvera le problème de la mise en œuvre de cette obligation vaccinale par les employeurs.

La mise en œuvre de l’obligation vaccinale par les employeurs et les sanctions

Dans son allocution, le président de la République a annoncé que les employeurs des personnels concernés par l’obligation vaccinale se chargeront de la vérification de la vaccination effective de leurs salariés.

Dès lors que l’obligation vaccinale est légale, pour une catégorie de personnes, elle devient une condition d’aptitude au poste de travail visé. C’est-à-dire qu’il n’est pas possible d’exercer une fonction soumise à l’obligation vaccinale si on n’apporte pas la preuve effective qu’on s’est fait vacciner (cf. par exemple arrêté du 2 août 2013 fixant les conditions d’immunisation des personnes mentionnées à l’article L. 3111-4 du code de la santé publique).

La vérification de cette obligation est de nature administrative. Elle incombe dans les hôpitaux publics au médecin du travail sous la responsabilité du chef d’établissement (article R. 4626-25 du Code du travail ; article 1 de l’arrêté du 2 août 2013).

Il n’existe pas une telle disposition pour les établissements privés concernés par les annonces du chef de l’État. C’est donc a priori l’employeur qui aura la charge de vérifier la preuve vaccinale.

Les salariés qui ne pourront pas apporter la preuve de la vaccination contre la COVID 19 seront considérés comme ne remplissant plus les conditions d’exercice des fonctions pour lesquelles cette vaccination est obligatoire. Ils encourent donc des sanctions qui pourront aller de la suspension de leurs contrats de travail ou de leurs fonctions au licenciement ou à la révocation.

A ce titre, le ministre de la Santé, Olivier Véran, a déjà annoncé que les soignants non vaccinés au 15 septembre ne pourront plus travailler et ne seront plus payés.

  • Comment vérifier la vaccination ?

L’employeur ayant qualité pour vérifier la preuve de la vaccination, il peut se poser le problème du secret médical qui s’oppose à toute prise de connaissance par un employeur, qu’il soit privé ou public, de l’état de santé de ses subordonnées.

Le secret médical en ce qui concerne l’obligation vaccinale est levée uniquement lorsque la loi le prévoit. Ainsi, les textes doivent détailler le document pouvant être utiliser pour apporter la preuve de la vaccination. Il s’agit généralement d’une attestation médicale de vaccination ou un certificat de vaccination (cf. par exemple article 3 de l’arrêté du 2 août 2013 ; Arrêté du 26 décembre 2016 relatif aux conditions de vérification de l’immunisation des thanatopracteurs en formation pratique et en exercice soumis à l’obligation de vaccination contre l’hépatite B ; article R. 3111-4-1 du code de la santé publique ; article R. 3112-4 du code de la santé publique).

Dès lors, seul le certificat de vaccination constitue une dérogation au secret médical. L’employeur privé ou public ne pourra donc pas exiger de ses salariés un carnet de vaccination. En l’espèce, il ne contrôlera a priori que le certificat de vaccination contre la COVID 19.

  • Est-il possible d’échapper à l’obligation vaccinale ?

Oui, l’obligation vaccinale n’est pas totale. Il existe aujourd’hui certaines dérogations à l’obligation de se faire vacciner contre certaines maladies ou infections.

Toutes ces dérogations doivent résulter d’une contre-indication médicale reconnue (cf. article L. 3111-2 du code de la santé publique) présentée dans un certificat médical ne comportant ni indication de diagnostic, ni information clinique ou biologique (cf. article R. 3111-4-2 code de la santé publique).

Il devrait en être de même pour la vaccination obligatoire contre la COVID 19.

  • Que se passe-t-il si un employeur refuse de procéder à ce contrôle de la preuve de la vaccination contre la COVID 19 ?

L’employeur qui ne procède pas au contrôle de la preuve de la vaccination dans son établissement engage sa responsabilité civile et possiblement pénale.

En effet, l’article L. 4121-1 du code du travail dispose que « l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ».  L’employeur doit prendre toutes les mesures utiles afin de mettre en œuvre cette obligation de sécurité, y compris les mesures préventives comme le contrôle du respect de l’obligation de vaccination contre la COVID 19.

Un salarié pourrait donc engager la responsabilité civile contractuelle de son employeur sur le fondement de l’article 1231-1 du code civil ou encore prétendre à une indemnisation sur le fondement de l’article L. 452-1 du code de la sécurité sociale en raison d’une faute inexcusable.

La responsabilité pénale de l’employeur découle de l’article L. 4741-1 du code du travail qui sanctionne d’une amende de 10 000 euros tout employeur qui méconnaît les dispositions du code du travail relatives à la mise en œuvre des mesures de sécurité dans son établissement.

On peut évoquer également l’article 223-1 du code pénal relatif à la mise en danger de la vie d’autrui. Toutefois, une telle qualification en l’état des choses ne semble pas pouvoir être raisonnablement retenue.

Si l’employeur satisfait à son obligation de sécurité et que les personnes concernées par les annonces gouvernementales se soumettent effectivement à l’obligation vaccinale, reste à savoir qui est responsable des éventuels dommages découlant de la vaccination.

La responsabilité de l’État dans les dommages causés par le vaccin obligatoire

L’administration d’un vaccin entraîne souvent des effets pour lesquels il est nécessaire d’établir des responsabilités.

En ce qui concerne la vaccination obligatoire, l’État est tenu responsable de plein droit des dommages causé par le vaccin.

En effet, il ressort de l’alinéa 1 de l’article L. 3111-9 du Code de la santé publique que « Sans préjudice des actions qui pourraient être exercées conformément au droit commun, la réparation intégrale des préjudices directement imputables à une vaccination obligatoire pratiquée dans les conditions mentionnées au présent titre, est assurée par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales institué à l’article L. 1142-22, au titre de la solidarité nationale ».

Pour engager la responsabilité de l’État et obtenir une indemnisation, 3 conditions doivent être réunies :

  • La vaccination doit être obligatoire

  • Il doit avoir un lien de causalité entre la vaccination et son préjudice ;
  • Une expertise doit être faite

Ce régime particulier d’indemnisation ne nécessite pas d’engager préalablement la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé. De plus, la réparation étant intégrale et non forfaitaire, le montant de l’éventuel indemnisation allouée à la victime ne dépend pas de ce qui lui est accordée dans une action de droit commun.

En définitive, l’obligation vaccinale est légale. La vaccination contre la COVID 19 ne sera obligatoire que lorsqu’elle sera expressément prévue pas une loi. Les personnels soignants et non soignants concernées par cette obligation vaccinale (fonctionnaires, agents contractuels ou salariés) ne pourront pas s’y soustraire sans risque d’engager leur responsabilité et risquer des sanctions.

Vous pouvez contacter NOVLAW Avocats pour vous accompagner dans le conseil et le contentieux concernant la question de la vaccination contre la COVID 19.

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