Loi ASAP, marché public et entreprise en difficulté

La loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP) vient renforcer la protection des opérateurs économiques en redressement judiciaire.

Pour mémoire, l’ordonnance n°2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique prévoyait déjà des mesures de protection de ceux-ci, que la loi ASAP vient perpétuer et renforcer.

Ces mesures concernent à la fois l’entreprise qui se porte candidate à l’attribution d’un marché public que celle titulaire d’un marché public (ou d’un contrat de concession).

Pour mémoire, lors de la procédure d’attribution d’un marché public (ou d’une concession de service public), en application du Code de la commande publique, le redressement judiciaire de l’opérateur économique constitue un motif d’exclusion, l’empêchant de se voir attribuer le contrat.

Ainsi, l’article L. 2141-3 du code de la commande publique prévoit que :

« Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes :
1° Soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l’article L. 640-1 du code de commerce ou faisant l’objet d’une procédure équivalente régie par un droit étranger ;
2° Qui font l’objet, à la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, d’une mesure de faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer en application des articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce, ou d’une mesure équivalente prévue par un droit étranger ;
3° Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, et qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché ».

Dès lors, à l’exception du cas où l’opérateur peut justifier d’avoir été habilité à poursuivre son activité pendant la durée d’exécution prévisible du contrat, il ne peut pas se voir attribuer le contrat.

L’article 131 de la loi ASAP ajoute à cette exception une nouvelle exception concernant les entreprises bénéficiaires d’un plan de redressement.

Ainsi, le point 3 de l’article L. 2141-3 du Code de la commande publique prévoit désormais que :

« Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes :
(…)
3° Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne bénéficient pas d’un plan de redressement ou qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché ».

La volonté affichée du législateur est ici de soutenir les entreprises fragilisées par la crise économique et sanitaire, en premier lieu les PME et les TPE.

En principe, l’acheteur public a la possibilité de résilier un marché public (ou une concession) au motif que l’opérateur titulaire du marché se trouverait, en cours d’exécution, dans l’un des cas d’exclusion précisés par le Code de la commande publique et en particulier l’exclusion dans laquelle l’opérateur est admis à la procédure de redressement judiciaire.

Ainsi, l’article L. 2195-4 du Code de la commande publique dispose notamment que :

« Lorsque le titulaire est, au cours de l’exécution du marché, placé dans l’un des cas d’exclusion mentionné aux articles L. 2141-1 à L. 2141-11, il informe sans délai l’acheteur de ce changement de situation.
L’acheteur peut alors résilier le marché pour ce motif ».

Cependant, là-encore pour soutenir les entreprises frappées par la crise, la loi ASAP exclut des hypothèses dans lesquelles l’acheteur public peut prononcer la résiliation du contrat, celle dans laquelle le titulaire fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire.

L’article L. 2195-4 du Code de la commande publique est ainsi complété :

« Toutefois, l’acheteur ne peut prononcer la résiliation du marché au seul motif que l’opérateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire en application de l’article L. 631-1 du code de commerce, sous réserve des hypothèses de résiliation de plein droit prévues au III de l’article L. 622-13 du même code ».

En cours d’exécution, la circonstance que le titulaire d’un marché public (ou d’une concession) soit en redressement judiciaire ne peut donc pas, en principe, justifier la résiliation du contrat par la personne publique.

• Loi ASAP, marché public et intérêt général

N’hésitez pas à contacter Laurent Bidault, Avocat spécialisé en marché public, pour toute précision.