Comment calculer une indemnité d’éviction avec la Covid 19 ?

On sait que le bail commercial est caractérisé par le fait qu’il confère au commerçant, preneur, la propriété commerciale : c’est-à-dire un droit au renouvellement du bail à l’expiration du contrat.

Le droit au renouvellement du bail commercial est prévu par l’article L.145-15 du Code de commerce. S’il refuse de renouveler le bail commercial de son locataire, le bailleur est tenu de lui payer une indemnité d’éviction, afin de compenser la perte subie par son locataire à raison de la disparition du fonds de commerce.

L’indemnité d’éviction est en principe fondée sur la valeur du fonds de commerce, en fonction de ses performances financières (chiffre d’affaires, marge brute, etc.). Soit les parties, bailleur et locataire trouvent un accord. Soit elles seront amenées à saisir un Juge afin qu’il désigne un Expert pour procéder à une estimation du fonds de commerce et donner son avis sur le montant de l’indemnité d’éviction.

Évidemment, avec la covid-19, la détermination de la valeur du fonds de commerce pose un certain nombre de difficultés.

Baptiste Robelin : Madame l’Expert, pourriez-vous rappeler à nos lecteurs les règles habituelles de fixation du montant de l’indemnité d’éviction dans le cadre d’un bail commercial ?

Cécile Bartmann-Laborde : L’article L.145-14 du Code de Commerce présume que l’éviction va entrainer la perte du fonds de commerce pour le locataire.

Par conséquent, il doit être indemnisé de sa valeur marchande, sauf si le propriétaire démontre que sa valeur est moindre, la valeur du fonds étant, en tout état de cause, au moins égale à la valeur du droit au bail.

Cette valeur marchande est généralement calculée par référence aux usages de la profession, en application d’un pourcentage du chiffre d’affaires moyen réalisé au cours des trois derniers exercices d’exploitation (capacité productive), ou en application d’un coefficient multiplicateur à l’excédent brut d’exploitation (capacité bénéficiaire), éventuellement retraité.

Lorsque le fonds peut être transféré sans perte significative de clientèle, le locataire doit être indemnisé des avantages locatifs perdus, également dans le cas où la valeur du fonds perdu est inférieure à la valeur du droit au bail. Cette dernière est déterminée par capitalisation du différentiel existant entre la valeur locative de marché de locaux similaires pris à bail neuf, et le montant du loyer qui aurait été dû si le bail avait été renouvelé.

L’indemnité d’éviction doit être appréciée à la date la plus proche possible du départ du locataire, c’est-à-dire à la date à laquelle le juge statue lorsque le locataire n’a pas encore quitté les lieux, et à la date de son départ s’il a libéré les lieux avant le jugement.

Des indemnités accessoires prévues par la loi, viennent majorer l’indemnité principale d’éviction.

Il convient de distinguer l’indemnité d’éviction et l’indemnité d’occupation ou droit au maintien dans les lieux.
L’indemnité d’occupation résulte de l’article L.145-28 du Code de commerce, qui stipule qu’en contrepartie de son occupation, le locataire doit s’acquitter d’une indemnité fixée sur les sections 6 et 7 du chapitre V, correspondant à la valeur locative affectée d’un abattement de précarité.

Baptiste Robelin : Quelles sont les problématiques soulevées par la Covid-19 ? comment y répondre ?

Cécile Bartmann-Laborde : Les problématiques posées par la covid-19 ne concernent pas uniquement la détermination de l’indemnité d’éviction. Pour répondre à la question, il faut s’intéresser autant à la valeur marchande du fonds de commerce, qu’à la valeur du droit au bail.

• S’agissant de la valeur marchande du fonds de commerce :

La consistance du fonds doit être appréciée à la date d’effet du refus du renouvellement, sa valeur à la date la plus proche du départ des lieux, ce qui est problématique en cette phase de baisse d’activité économique.

Le développement accru du e-commerce, les fermetures des commerces pendant les confinements, la limitation du flux des chalands, la limitation des horaires d’ouverture, impacteront nécessairement à la baisse les chiffres d’affaires 2020 et 2021 a minima, générés dans les boutiques physiques, et donc par voie de conséquence la valeur des fonds de commerce.

Quelle que soit la méthode d’évaluation employée (chiffre d’affaires et/ou EBE), il est d’usage de prendre en compte les trois derniers exercices, à condition qu’ils reflètent une activité normale, ce qui ne sera pas le cas pour les exercices impactés par la Covid-19.
Rien n’interdit donc dans le cas contraire d’une rentabilité moindre du fonds de commerce, d’élargir l’étude à une période plus longue, de quatre ou cinq exercices, pour ensuite éventuellement isoler le plus fort et le plus faible, ou de procéder à une pondération d’un coefficient plus faible les exercices « Covid-19 » de référence, le but étant d’arriver à une valeur effective actuelle du fonds.
Nous aurons un décalage entre l’analyse qui se fera sur les exercices antérieurs au Covid-19, alors que les locataires poursuivront leur activité jusqu’au rendu du jugement et au paiement des indemnités d’éviction. L’indemnité sera donc calculée à une date actuelle, mais sur un chiffre d’affaires en baisse.
L’incertitude domine en revanche quant aux performances futures de l’exploitant qui permet d’ajuster le choix du pourcentage de chiffre d’affaires retenu.

Nous resterons attentifs aux jugements à venir et aux références de cessions comparables.

• S’agissant de la valeur du droit au bail :

La vacance prévisible des boutiques va entrainer la baisse des valeurs locatives, car les cellules libérées seront négociées à des valeurs locatives inférieures (hors emplacements prime), et par là-même la baisse de valeur des droits aux baux, ainsi qu’une augmentation des stocks de fonds de commerce et donc une baisse des prix, notamment dans les secteurs les plus impactés de la restauration et de l’hôtellerie (forte baisse des taux d’occupation), également des centres commerciaux.

• S’agissant de l’indemnité d’occupation :

La baisse inéluctable des loyers des boutiques (liée aux confinements et aux nouveaux modes de consommation) aura une conséquence directe sur sa détermination.
L’indemnité d’occupation sera déterminée, non, à la date du congé dans des conditions normales du marché, mais fonction des critères du marché locatif actuel, fonction d’une valeur locative plus basse.

Baptiste Robelin : Souhaitez-vous nous dire quelques mots de fin ?

Cécile Bartmann-Laborde : Pour finir sur une note positive, bien que les perspectives économiques de reprise soient hypothétiques et des heures sombres annoncées pour l’immobilier de commerce, nous pouvons espérer que l’impact de la crise ne soit que momentané, et assister à une forte reprise économique en sortie de crise (à l’instar des Trente Glorieuses), portée par la coupe du monde de rugby en 2023 et les Jeux Olympiques de 2024.

Baptiste Robelin associé au cabinet Novlaw est un avocat expert en bail commercial et cession de fonds de commerce.